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viernes, 2 de febrero de 2018

Apuntes Sociología Jurídica Kelsen & Ehlirch

Sociología Jurídica

La sociología del derecho es una disciplina que corresponde a los sociólogos que intentan generar un análisis del derecho desde los diferentes fenómenos sociales y tratar el ¿porqué existe el derecho? ¿para qué existe el derecho? ¿cual es un función social o como funciona en función de la sociedad?

La sociología jurídica es una competencia de los abogados e intenta descifrar  ¿qué es el derecho? para ir más allá de lo que es el derecho y definirlo más allá de un conjunto de normas

KELSEN

Para kelsen el caso debe ajustarse a las prescripciones legales específicas previstas en el ordenamiento jurídico, es decir, kelsen se remitirá a la aplicación de normas jurídicas que regulan la posesión y la propiedad.

Los términos a estudiar son; posesión, propiedad, promesa de compraventa, promesa de pago futuro [o palabra de pago]

para kelsen todo tipo de contrato que queda por escrito es válido

EHRLICH

respecto a esta postura se generan dos planteamientos

el primero consiste en que Ehrlich terminaría por recurrir a las "normas de decisión" generales y unitarias producto del proceso que el llama "de universalización" ya que por razones técnicas la administración de justicia no puede funcionar donde hay pluralidad de factores con reglas propias que reclaman conocimiento.

en este sentido el diría que norma universalizada es la que se deben cumplir en los contratos porque son ley para las partes

la segunda postura plantea que Ehrlich resolverá acudiendo a los hechos del derecho. Así el diría que el uso ya ha determinado la forma de organización de la comunidad donde se desarrolla el caso y ha asignado el papel de cada una de las personas que la conforman deben hacer por ejemplo.

Ehrlich diría que en todos los hechos hay derecho por lo tanto se puede decidir un caso con base en las normas de la comunidad que son el verdadero derecho; aunque se debe dejar claro que Ehrlich respeta y basa su juicio en las normas ya establecidas por la comunidad, por las leyes y convenciones.

2. para la mayoría de los jueces al ser representantes de la ley pueden resolver los casos de 2 maneras:

la primera de manera moral apegándose a las convenciones sociales, es decir de acuerdo a la postur de Ehrlich y la segunda de manera formal por lo cual estarían obligados a aplicar la posición de Kelsen; en el caso de colombia los juristas están sometidos a la ley mediante el artículo 230 de la constitución política

Eugen Ehrlich

  • reglas que efectivamente tuviesen la virtualidad de ser cumplidas
  • Movimiento del Derecho Libre; buscaba cambiar el modelo de jurista dominante, proponiendo un juez vinculado con las nacientes ciencias sociales y el entorno real.
  • la clave de la evolución del derecho, tanto en nuestro tiempo como en todas las épocas, no está en la legislación, ni en la jurisprudencia ni en las decisiones judiciales, sino en la sociedad misma.
  • la sociología jurídica permite la investigación de hechos jurídicos mediante el método de observación directa
  • La teoría de las fuentes del derecho es, en este sentido, estudiar las fuerzas motoras fácticas que generan el desarrollo efectivo de las instituciones jurídicas
  • Los hechos jurídicos que hay que investigar son: el uso, la dominación o poder, la posesión y la declaración de voluntad (hechos sociales generadores de reglas)
  • la sociología jurídica recurre al conocimiento científico de la realidad social
  • El proceso de creación del derecho tiene estos pasos:
    • 1: contemplación de la realidad jurídica tal como sucede en la vida real
    • 2: decisiones individuales basadas en tal conocimiento
    • 3: generalización de los resultados en la literatura jurídica
    • 4: construcción
    • 5: formulación bajo la forma de leyes en los códigos
  • es este desarrollo el concepto básico es el de ordenamiento social, pues es el que realmente articula la vida de los grupos
  • La cuestión de la contraposición entre norma jurídica y norma extrajurídica no es una cuestión de la ciencia de la sociedad sino de la psicología social.
  • lo que hace a la norma jurídica no es su materialidad sino el institucionalizar una reacción sociológica mediante la sanción.
  • el derecho codificado está constituido por normas de decisión, creadas por los juristas y van dirigidas a los órganos de decisión.
  • el derecho vivo está constituido por las normas que rigen efectivamente la sociedad independientemente de que estén codificadas llamadas reglas de actuar que expresan tanto la organización interna de los grupos como las normas que efectivamente expresan comportamiento real admitido como obligatorio.
  • El Estado es un grupo social de origen militar que, por encima de la obediencia espontánea a las normas, impone sanciones de índole coactiva.

INTERPRETACIÓN KELSEN

reglas del deber ser (hecho o fenómeno) versus una regla del ser (sein y sollen), es decir lo que la norma prescribe puede ser lo que en realidad sucede y lo que en realidad sucede puede ser lo que la norma prescribe pero no siempre sucede así.

sobre el dualismo de perspectivas y de objeto es sobre lo que kelsen basa la distinción entre sociología del derecho y ciencia jurídica, teniendo en cuenta que las divergencias de método condicionan la índole del objeto, se hace preciso establecer una dualidad disciplinar entre la ciencia que estudia el ser del derecho y la que se dedica al deber ser del mismo.

  • lo único en común desde ambas perspectivas es que no se puede delimitar el concepto del derecho sino desde la perspectiva de una ciencia normativa
  • el análisis explicativo causal del derecho es el objeto de la sociología del derecho, pero dicho análisis supone la delimitación de dicho objeto, por eso para kelsen la única verdader ciencia del derecho es la que se sitúa al nivel del sollen.
  • el derecho es la forma en que la vida social se manifiesta, el hacer de la ciencia jurídica una ciencia de realidades y contenidos sin separar los ámbitos del sein y del sollen conduce a la identificación de esta ciencia con la sociología, a la entidad de derecho y sociedad.
el derecho se manifiesta como un sistema de normas

EL DERECHO VIVO DE EUGEN EHRLICH

el derecho vivo se halla en oposición con el derecho válido solo ante los juristas. el derecho vivo no es derecho expresado en proposiciones sino que es el que rige la vida cotidiana de la sociedad en sus distintas interrelaciones. a diferencia del enfoque tradicional del derecho que concibe a éste como un conjunto de proposiciones según las cuales las autoridades toman decisiones el derecho es ante todo un orden constituido por las reglas del actuar en virtud de las cuales los hombres se rigen.

la postura tradicionalista concibe al derecho como un conjunto de normas coactivas, desconociendo que el derecho tiene su origen en la sociedad y que en la mayoría de los casos son normas que se cumplen no por su carácter coactivo sino por voluntad genuina de la misma sociedad. la ciencia del derecho es una ciencia teórica de realidades con fines cognoscitivos, no fácticos. esto aleja al derecho de la concepción formalista que le da origen al derecho al ejercicio hipotético de los juristas y el cual implica asumir un supuesto metodológico diferente para construir una epistemología de la ciencia del derecho.

los hechos del derecho pueden ser reducidos a:

  • uso: organiza el grupo, asignando a cada uno su lugar y por otra parte crea el ordenamiento de todos los grupos originarios, estos grupos operan bajo la fuerza normativa de los hechos y constituye el canal por el que transcurre básicamente el derecho íntegro de los grupos humanos
    • grupo parental
    • grupo de la familia
    • grupo de la comunidad doméstica
  • dominio: es el hecho del derecho que define las relaciones de subordinación y supraordenación en el grupo, el dominio constituye un hecho del cual derivan las normas jurídicas, señalando que la posición de las personas en el grupo está determinada por su condición económica.
  • posesión: es el hecho de la utilización económica de la cosa, y en cuanto al orden de los hechos es anterior a la propiedad, por lo tanto posesión y propiedad son intercambiables., ya que en la realidad el derecho de posesión es la que refleja el verdadero derecho de ordenamiento económico
  • declaración de voluntad (contractual y testamentaria); es un hecho del derecho.
  • en todos los hechos del derecho se manifiesta la idea de que es la realidad social y económica el origen del derecho, es decir el derecho nace de la sociedad misma.

esta tesis se contrapone a la que considera el derecho como una voluntad de la autoridad únicamente, puesto que esta autoridad también hace parte de la sociedad y su actuar se deriva de la sociedad misma, son ellos quienes están condicionados por las reglas del actuar de la sociedad y no la sociedad quienes se rigen por sus leyes o dictámenes.

sobre el concepto práctico del derecho:

la distinción entre ciencia teórica del derecho y la ciencia práctica. desde el punto de vista del juez el derecho es una regla acorde con la cual debe decidir la disputa legal que es traída ante él. la ciencia jurídica sigue el camino del derecho tradicional sin prestar atención al conocimiento científico.

una sociedad es una pluralidad de seres que reconocen reglas de conducta entre ellos producto de sus relaciones, estas reglas pueden ser de moral, de derecho, , de religión, de ética, de honor, de decoro, de tacto, de etiqueta, de moda, etc.

  • el derecho no consiste en proposiciones jurídicas meramente formales
  • todas las proposiciones legales son adecuadas para las normas de decisión
  • las normas no legales influencian la decisión que se hace en la aplicación de la ley sobre las normas legales
  • costumbre común = derecho común
  • cada sociedad es única e irrepetible,  estas diferencias son más notables en cuanto son más grandes estos grupos sociales
  • toda norma de decisión está basada sobre los hechos del derecho que crean el orden sobre los usos que asignan a cada persona su posición y su función en la sociedad, sobre las relaciones de dominación y posesión, sobre los contratos, sobre los artículos de la asociación, disposiciones testamentarias.
  • dictar una decisión significa delimitar lasa esferas de lo que está en disputa, indicada por el orden interno de las asociaciones