TESIS DOCTORAL: TRANSFORMACIONES Y TRANSGRESIONES EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (En España) Universidad de Valladolid FACULTAD DE COMERCIO DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL TRABAJO E INTERNACIONAL PRIVADO ÁREA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Presentada por: LAURENTINO JAVIER DUEÑAS HERRERO para optar al grado de doctor por la Universidad de Valladolid Dirigida por: Profesor Doctor ELÍAS GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ Valladolid, junio de 2015 SÍNTESIS GENERAL de la tesis doctoral: TRANSFORMACIONES Y TRANSGRESIONES EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Para la colación de grado de Doctor Presentada por el licenciado D. LAURENTINO JAVIER DUEÑAS HERRERO Realizada bajo la dirección del Prof. Dr. D. ELÍAS ÁNGEL GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valladolid Que se realiza en cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 3 de la Resolución de 3 de diciembre de 2012, del Rector de la Universidad de Valladolid, por la que se acuerda la publicación de la normativa para la presentación y defensa de la tesis doctoral en la Universidad de Valladolid, BOCYL, 19 de diciembre de 2012, donde se exige que las tesis presentadas por el procedimiento de compendio de publicaciones “deberán incluir una introducción, de al menos veinte páginas, que justifique la relación temática de las publicaciones y contenga los objetivos perseguidos, la metodología empleada, los resultados obtenidos y las conclusiones más relevantes”. El doctorando para poder concluir esta tesis se ha acogido al “Programa de incentivación al profesorado de la Universidad de Valladolid para lograr el título de Doctor”, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la UVa, de 26 de julio de 2011, en la convocatoria correspondiente a 2014, con la finalidad de favorecer que los Profesores Titulares de Escuela Universitaria puedan compaginar sus tareas docentes con la obtención del título de Doctor.
INTRODUCCIÓN Previo al desarrollo de la síntesis general quiero dejar constancia de que la tesis que se presenta es una miscelánea que comprende un compendio de publicaciones, pero también varios estudios sobre las transformaciones y transgresiones en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, unos aún no publicados y otros en fase de publicación. Para la presentación y defensa de la tesis doctoral como compendio de publicaciones en la Universidad de Valladolid, se requieren al menos tres artículos en “revistas científicas con factor de impacto”. Para llevar a cabo esta tarea se aportan tres artículos publicados “con posterioridad al inicio de los cursos de doctorado” en la revista científica de reconocido prestigio en el ámbito de las Ciencias Jurídicas: Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica. En el índice de impacto –último IN RECS/2010- del conjunto de revistas españolas especializadas, está situada en el Cuartil 1º, Posición 1. No ha sido mi intención quedarme ahí, porque tres de los otros cinco ensayos que se traen acaban de ser aceptados para su publicación por los órganos de evaluación de distintas revistas especializadas en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Derecho de las Relaciones Laborales (Grupo Francis Lefebvre), Revista de Información Laboral (Thomson Reuters) y Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel). Esta fue la primera exigencia que el Director de la tesis, Profesor Doctor Elías González-Posada Martínez, y el doctorando, pusimos encima de la mesa cuando decidimos acogernos al “Programa de incentivación al profesorado de la Universidad de Valladolid para lograr el título de Doctor”, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la UVa, de 26 de julio de 2011, en la convocatoria correspondiente a 2014, con la finalidad de favorecer que los Profesores Titulares de Escuela Universitaria puedan compaginar sus tareas docentes con la obtención del título de Doctor. El programa de trabajo comprendía los tres cursos académicos de 2014- 15, 2015-16 y 2016-17, porque se consideraba un tiempo suficiente para poder alcanzar el objetivo de defender la Tesis Doctoral, pero hemos considerado que no es necesario agotar el plazo concedido. Además, para justificar debidamente la unidad temática se aportan dos capítulos del libro en lengua inglesa, luego publicados como ensayos en castellano. En consecuencia, además de incluir la relación de artículos publicados o aceptados para su publicación, la admisión a defensa de esta tesis doctoral precisa el desarrollo de los apartados que se detallan en su índice.
I. UNIDAD TEMÁTICA DE LOS TRABAJOS Y OBJETIVOS PERSEGUIDOS Situados en el escenario de la crisis, y sin entrar en su calibre, la realidad de la economía es mucho más que el atrezo, pero los protagonistas que participan en la función sobre las causas, los estudios y las posibles soluciones no son sólo de los economistas, sino que los laboralistas y los constitucionalistas también tenemos un papel que interpretar. De hecho, a nosotros nos importan los vaivenes que están soportando los derechos sociales, analizados desde la referencia del texto constitucional y siempre de la mano de la jurisprudencia de su máximo intérprete. Una reforma legislativa puede ser poco acertada políticamente, o regresiva desde el punto de vista social, lo que no significa que sea a la vez necesariamente inconstitucional1. La centralidad del debate es el encuadre constitucional de las sucesivas medidas normativas que va tomando el legislador y que comporta continuos cambios, transmutaciones o transformaciones en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (DTSS, en adelante), que muchas veces han sido auténticos quebrantos o transgresiones de la ley o de alguno de sus preceptos. Un hecho característico de los gobiernos españoles de la democracia ha consistido en la excesiva y desproporcionada utilización del Decreto-ley como medio para modificar las cuatro grandes leyes sociales vigentes (Estatuto de los Trabajadores, Ley de Procedimiento Laboral, Ley General de la Seguridad Social y Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social)2. El legislador –o quien hace las veces de este papel- parece realizar una labor instrumental al servicio de una determinada coyuntura económica y, ayudado por una doctrina blanda del Tribunal Constitucional sobre la pertinencia del Decreto-ley, justifica su utilización por las circunstancias económicas y de desempleo. Este “permanente estado de excepcionalidad” degrada el sistema democrático porque la urgente y extraordinaria necesidad ni puede ampararse en “la cambiante situación de la economía internacional” ni menos aún, si cabe, en la exigencia “de incidir en una situación de paro [todavía] elevada”, con vistas a mejorar el “mecanismo de ajuste entre la oferta y la demanda en el mercado de trabajo español”3. Sin embargo, estos han sido argumentos importantes utilizados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 119/2014, de 16 de julio, y 8/2015, de 22 de enero, por ejemplo, en el apartado a) del FJ 5ª de esta última, que se remite a la anterior, se rechaza la inconstitucionalidad porque “la medida legislativa cuestionada se dicta en un contexto de grave crisis económica con el objetivo de favorecer la flexibilidad interna de la empresa como alternativa a la destrucción del empleo o al cese de una actividad productiva”. Como se ha dicho recientemente, “el argumento adolece de una evidente inconsistencia, al estar basado únicamente en la situación de grave crisis económica y teniendo en cuenta que en estos momentos, febrero de 2015 [sic], se considera por las autoridades gubernativas que la crisis prácticamente se ha superado, por lo que no sabemos si superado el contexto decae la justificación”4. Parece claro que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse un peso al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado, es decir que la valoración política del ejecutivo tiene un valor relevante aunque no ilimitado5. Es verdad que unas veces los Decretos-leyes han tenido un valor premonitorio o anticipatorio de leyes, posteriormente, aprobadas por las Cortes, sin embargo, en otras ocasiones no fueron sustituidos por leyes ordinarias “y se instalaron en nuestro ordenamiento más allá de su inicial vocación de respuesta a una concreta situación de extraordinaria y urgente necesidad”6. La legislación -que actualmente está cambiando el ordenamiento laboral- parece dejar intacta la regulación general sobre relaciones laborales, en el sentido de que las altera sustancialmente en su aplicación concreta y, aparentemente, de forma limitada en el tiempo. De esta manera, se aprueban normas estatales ad hoc que pueden hacer lo que no le está permitido constitucionalmente a las normas generales, “aunque la doctrina afirma que usar estas normas precisamente para evitar el control judicial de su contenido, es una violación del derecho a la tutela judicial efectiva”7. Aunque al ordenamiento laboral se le ha calificado como una rama del Derecho "progresista", ha sido desde el punto de vista de su desarrollo histórico más que desde sus contenidos normativos, porque en su devenir ha rechazado la “regresión" y ha evolucionado sólo en el sentido "unilateral" de favorecer los intereses de los trabajadores. La irregresividad8, al igual que ocurre en el Derecho del Trabajo, se ha de interpretar como un principio medular del conjunto del sistema de la Seguridad Social, que sólo permite un desarrollo legislativo en sentido progresivo. El principio de progresividad en materia de Seguridad Social, referido a los derechos legales de naturaleza social y a la protección social alcanzada, como ya matizara PERSIANI, no tiene por límite la "posizioni acquisite dai singoli pensionati"9. Esta teoría planteada inicialmente en Alemania por HESSE como una "irreversibilidad de las conquistas sociales", recoge el principio de la progresividad e irreversibilidad, que no ha sido interpretado de forma unánime. Será difícil que el Tribunal Constitucional declare alguna vez inconstitucional una ley que contenga evidentes recortes en la protección social de la mayoría de los ciudadanos o de grupos importantes de éstos si, como dijo en la sentencia citada [STC 134/1987] y en los mismos términos traídos up supra: "el bloque de derechos y prestaciones del asegurado se mantiene en su conjunto". Lo que lleva a concluir que la "garantía" de progresividad no existe, mientras las prestaciones otorgadas por el régimen público de Seguridad Social cubran el mínimo de subsistencia, aceptándose de esta forma la disminución progresiva de las prestaciones otorgadas por el régimen público de Seguridad Social, sin reducir las exigencias de contribución10. Atentatorio contra el sistema -y, por ende, contra el art. 41 CE-, sería la minoración del nivel de protección social público en su conjunto; es decir, el desmantelamiento de un régimen público de Seguridad Social y su transferencia al sector privado. "El parámetro de medición de la regresividad del sistema de Seguridad Social y de su contrario quedaría así diferido a criterios macroeconómicos y de solidaridad colectiva. Cabalmente a aquéllos que postula el art. 9.2 del texto constitucional"11. El DTSS ha marchado así por una ruta de dirección única o "unívoca", la de mejora de las condiciones de trabajo y empleo. Esta evolución en sentido único del DTSS se prolongó hasta bien avanzada la década de los setenta del siglo XX, en que se dio el salto de la descripción histórica a la instrumentación institucional que aprestó determinados conceptos y elaboraciones doctrinales orientados a consagrar la "irreversibilidad" de los ordenamientos laborales12. El carácter siempre "progresista", y especialmente "sensible" del DTSS, le viene atribuido por su ubicación en el centro de la producción de los sistemas económicos desarrollados, pudiendo ser considerado como un auténtico cardiograma del cuerpo económico-social13; tal constatación permite decir que su contenido es también nuevo por su constante cambio y necesidad de adaptación a las mutaciones organizativas del modo de producción empresarial14. Ya se dijo sobre la reforma laboral de 1994, "que aun sin recurrir a técnicas abiertamente desreguladoras que poseen muchas veces un claro sentido "regresivo" e incluso "pro patronal", casaba mal con la concepción "clásica" del DTSS como ordenamiento unilateralmente dirigido a la protección de los trabajadores asalariados y encaminado a la mejora constante de los niveles de tutela asegurados a éstos". Frente al sentido "unidireccional" de las primeras etapas de su evolución, se está transitando hacia una fase distinta, dentro de la cual prima la consideración equilibrada de los intereses laborales y empresariales15. La línea de tendencia tomaría así un perfil "bidireccional" (de doble principio: pro operario y pro empresa)16. Sin embargo, no hay que olvidar que en el modelo constitucional español la legislación laboral y la negociación colectiva han ido sustrayendo facultades del poder empresarial y reconduciendo su ejercicio al imponer requisitos, prohibiciones o limitaciones. “En suma, el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador ha constituido desde antiguo un límite insoslayable para el ejercicio de los poderes directivos. Entre ellos, cabe destacar el derecho al trabajo (art. 35 CE), auténtico contrapeso, junto con el derecho a la negociación colectiva, del derecho a la libertad de empresa”17. Los perniciosos cambios que la globalización está generando sobre la articulación tradicional de las fuentes reguladoras de las relaciones de trabajo se constatan en la Unión Europea y en sus Estados miembros de forma parecida: a) hay un retroceso del protagonismo de la ley en la regulación de las condiciones de trabajo; b) hay espacios libres, antes ocupados por la legislación, que pasan a serlo por los convenios colectivos; c) hay un proceso de descentralización de la negociación colectiva, dirigido a favorecer tratamientos colectivos en ámbitos reducidos, preferentemente de empresa; d) hay un incremento del espacio regulador concedido al contrato de trabajo18. Más allá de un reduccionismo economicista, interesa destacar la flexibilidad y mutabilidad como consecuencias de la vinculación del DTSS a factores extrajurídicos. El DTSS traduce y recrea en cada momento relaciones de poder y posicionamientos jurídicos; de manera que, además de estar sujeto en su desarrollo a necesidades económicas, son al tiempo causa y resultado de la estructuración de nuevos equilibrios de poder, lo que sin duda va más allá y es incluso primario en relación a las reglas objetivas económicas. Actualmente “no puede hablarse de un nuevo DTSS, pero sí de la introducción en él de elementos de individualismo y de la reducción de elementos de sociabilidad y de autonomía colectiva que le habían caracterizado”19. Sería conveniente que desde la Unión Europea se ayudará, y no al contrario, para que la progresiva “deconstrucción” (SIMITIS) del DTSS de base nacional por culpa de la aplicación de políticas deliberadamente concesivas de desregulación frente a las presiones impuestas por el proceso globalizador, no se convirtiera en un devenir inevitable20. La ley laboral no conlleva nunca “compromiso alguno de irreversibilidad” y las reformas laborales se califican a sí mismas de estructurales, será el principio democrático mayoritario quien “dirá si esta “deconstrucción” económica del Derecho del Trabajo, o su crisis en la crisis, carente de un consenso integrador de las fuerzas políticas y sociales, determinará de forma estable el futuro de nuestro Derecho del Trabajo, o si ésta será una fase coyuntural de respuesta a las exigencias de la economía desde una concreta opción política”21. El origen de esta rama del ordenamiento no se explica sin el surgimiento de un movimiento social, que pronto pasó a revolución antisistema, de ahí la aparición de un derecho pacificador. En el primer bloque temático de la tesis nos detenemos en las transformaciones habidas y en las transgresiones soportadas por el DTSS desde los albores de su nacimiento, sin separarnos del norte de la impronta del contratante débil donde se reconoció el DTSS, porque debe continuar siendo un derecho “redistributivo” y un “instrumento protector de un sujeto”, que es el centro de la relación contractual, a pesar de la aceleración de los cambios, derivada de dos fenómenos: la crisis del modelo clásico de trabajo y trabajador; y la crisis de empleo, que está imponiendo una regulación laboral más favorable a los intereses de la empresa en función de las expectativas de mejora de los niveles de empleo22. Dicho de otra manera, la lógica clásica del DTSS presupone verdaderamente la expansión o la estabilidad del sistema económico, apareciendo entonces como un ordenamiento de la “redistribución” de los recursos, pero el DTSS de la recesión económica se transforma, de un Derecho de la “redistribución”, en un Derecho de la “producción de riqueza”, para redescubrir así su vocación originaria de instrumento de racionalización económica de las reglas de juego aplicables a las relaciones profesionales23. “Sin embargo, y desde la promesa de posibles empleos futuros, no cabe revertir el Derecho del Trabajo hacia la libertad de empresa y el favor de los empresarios, ignorando su función específica en el Estado social y democrático de Derecho”24. Tras analizar el estudio por la doctrina española de los presupuestos sustantivos en orden a la delimitación de la figura del trabajador, como sujeto que se identifica en el trabajo objeto del contrato, todos los argumentos avanzados me permiten incidir sobre la función y el papel atribuible al DTSS. La generalización del trabajo asalariado y la libertad individual en la contratación laboral están en el origen de la disciplina jurídico-laboral como técnica reguladora de los poderes que se manifiestan en su ámbito (KAHN FREUND). El DTSS es un sistema de límites a la autonomía privada (GIUGNI), restricciones que se legitiman en razón de la finalidad tuitiva. La función asignada al DTSS en la sociedad es integrar el conflicto dentro de las coordenadas que enmarcan un determinado modo de producción o sistema político, ubicándose en la más genérica categoría de los movimientos político sociales (de aquí, su carácter contradictorio, LYON-CAEN)25. En definitiva, tres son las claves que pueden encontrarse en el advenimiento del DTSS emergente: una relacionada con la relevancia de la persona del trabajador (seguramente, uno de los primeros cometidos, fuera suplir una carencia del derecho de obligaciones y hacer posible el principio de "seguridad física" de las personas en el interior de la empresa). Los esquemas del Derecho liberal e individual del trabajo no tenían más valor que el de una justificación ideológica de la desigualdad material que separaba a las partes de la relación laboral. Por otro lado, en el DTSS la autotutela privada goza de un protagonismo especial. Y, por último, una característica peculiar del DTSS es la de dar entrada a intereses y poderes de naturaleza colectiva26. Podemos concluir que el logro de la flexibilidad y de la especialidad, entendidas como elementos que agilizan la capacidad de reacción de la empresa frente a los cambios del mercado, parece que se contrapone a un sistema normativo que uniforme la puntual adecuación de las condiciones de trabajo. La flexibilidad, en un debate amplio, “afecta tanto a las relaciones laborales como a la propia virtualidad del Derecho del Trabajo”27; es más, “mientras que la desregulación persigue, sin más, la eliminación de las reglas protectoras, la flexibilización propone una revisión del patrimonio normativo”28. Sin duda, esta flexibilidad triunfante en los años ochenta tuvo efectos negativos y ahora aparece un concepto relativo y falto de precisión en términos jurídicos, la flexiseguridad, como respuesta o antídoto que toma como punto de partida aquel elemento negativo, de modo que esta “tercera vía” ha entrado a formar parte de nuestro “instrumental conceptual”, y corresponde al iuslaboralista enmarcarlo a través del lenguaje de los derechos29. El debate de la “flexibilidad+seguridad” ha concluido con una rotunda valoración de síntesis: no se ha regulado una “seguridad en el empleo”, sino una “seguridad para el empleador”; y “no puede hablarse de un nuevo Derecho del Trabajo, pero sí de la introducción en él de elementos de individualismo y de reducción de elementos de sociabilidad y de autonomía colectiva que le habían caracterizado” 30. Si bien, el DTSS seguirá dirigiéndose igualmente a quienes desempeñan un trabajo dependiente y asalariado, que no dejarán de existir. No obstante, y tomando como referencia de partida el precepto constitucional central del reconocimiento del derecho al trabajo (art. 35.1 CE), podría deducirse “un reconocimiento extenso del mismo desde el punto de vista subjetivo de su titularidad”, por ejemplo, respecto al tipo de trabajadores incluidos dentro de los titulares del derecho al trabajo, abarca a todos sin distinción, porque la norma constitucional conecta inmediatamente este derecho con la libertad de elección de profesión u oficio31. De todos modos, el DTSS no pierde el punto de referencia de la empresa, si bien ahora no en forma de fábrica, sino como lugar donde convergen, sin dejar de ser contrapuestos, múltiples intereses32. Aquéllos cambios del mercado, de la técnica o del contexto económico, parecen demandar también una remodelación de la propia estructura u organización de la empresa. Tal adaptación en las circunstancias presentes es un requisito ineludible de la flexibilidad. El objeto mediato del DTSS ya no está tanto en la atenuación del conflicto, que sigue constatándose por el enfrentamiento de intereses, sino en la posibilidad de controlar el contenido y el ritmo de la negociación en la imposición de las específicas condiciones de trabajo. Ésta es la nueva forma pacificadora, más bien controladora, del DTSS. A mayor precisión, el punto de partida del DTSS se sitúa en el convencimiento de que cada precepto jurídico laboral resuelve o decide un conflicto de intereses, recompone una acción recíproca de intereses contrapuestos y termina representando la resultante de estas fuerzas. El ius laboralista no ha de establecer deducciones lógicas abstractas, sino que ha de decidir extrayendo el conflicto de intereses implícito en la norma o en el precepto. Desvelar el sentido de las normas, detectar el juego de los intereses contrapuestos y aplicar a ese juego de intereses los valores generalizados o generalmente admitidos de la comunidad conforman esa actividad creativa del intérprete del DTSS. Respecto al ordenamiento de la Seguridad Social, es conveniente destacar dos fines claramente perseguidos: 1ª) Tiende a establecer conceptos jurídicos definidos y precisos, intentando reducir el grado de indeterminación de los mismos, para asegurar certeza y seguridad en la prestación concedida y en la responsabilidad asumida. 2ª) Ello permite al beneficiario conocer de antemano el alcance de sus derechos y a las Entidades Gestoras saber a qué atenerse sobre las obligaciones y responsabilidades a su cargo33. La Seguridad Social forma parte de un conjunto de derechos económicos y sociales reconocidos constitucionalmente. El panorama existente en España cambió radicalmente desde el punto de vista constitucional con la promulgación de la Constitución de 1978 (CE). De la lectura del art. 41 CE se deduce la inclinación por un sistema de Seguridad Social asistencial o atlántico, ya que las expresiones “Seguridad Social para todos los ciudadanos” y garantía de “asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad”, son claramente demostrativas de un sistema universal que pretende proteger suficientemente todas las situaciones de necesidad. Se puede afirmar: 1º) Que la Constitución de 1978 ha configurado la Seguridad Social como un “componente básico del Estado Social cuya preservación resulta necesaria para asegurar los valores constitucionales de justicia e igualdad sustancial”; y 2º) Que la jurisprudencia constitucional califica el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social como un “derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél” (STC 37/1994) 34. Sucesivamente a lo largo de la primera década del siglo XXI se aprobaron un conjunto de normas con carácter transversal, hasta llegar al Acuerdo Social y Económico, de 1 de febrero de 2011, que dio como fruto la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de Seguridad Social (Ley de Reforma de Pensiones), que abordó un sinfín de cuestiones distintas: cambios en la pensión de jubilación o integración de Regímenes Especiales en el Régimen General de la Seguridad Social y que, en muchos casos, demoraba su entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2013 e incluye amplias disposiciones transitorias, como la edad ordinaria de jubilación a los 67 años a partir de 2027. También leyes de integración de algunos Regímenes Especiales, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que integró el Régimen Especial de los Empleados de Hogar en el Régimen General; y la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procedió a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social también en el Régimen General. Por obra del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad, se modificaron aspectos importantes en materia de cotización a la Seguridad Social o desempleo (se redujo la cuantía de la prestación al 50% de la base reguladora a partir del día 181). Otra vez por razones de extrema y urgente necesidad, se aprobó el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de Medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que abordó medidas en el ámbito de la jubilación anticipada, la jubilación parcial, la compatibilidad entre vida activa y pensión, la lucha contra el fraude y las políticas de empleo. La reforma significativa más reciente se ha efectuado mediante la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, Reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social. “Y siguiendo nuestra tradición refundidora, una nueva refundición del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) ha encargado el Parlamento efectuar al Gobierno por Ley 20/2014, de 29 de octubre, en el plazo de doce meses desde su entrada en vigor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de nuestra Constitución. En ella han de integrarse, “debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas”, una serie de hasta veintiocho leyes o preceptos o disposiciones de leyes y de normas con rango legal, así como las futuras que se dicten y así lo prevean”35. Lo cierto es que las reformas conocidas al momento en el ámbito del DTSS nunca son las últimas, siempre hay otras previstas y pendientes de retomar (véase también la primera nota a pie). Por otro lado, los cambios se suceden sin asumir un carácter de permanencia en el tiempo y en la aplicación de las normas se entrecruzan complejos períodos transitorios para la misma o distintas contingencias, incluso, los requisitos y los contenidos prestacionales se van alternando con una frecuencia mínima, como si de correcciones de errores se tratara (lo que hace pensar que se está negando virtualidad jurídica a la sucesión normativa y se crea una real confusión en la jerarquía de normas que se aplican). Todo ello poco ayuda a la objetividad, rigor y certeza jurídica que debe presidir esta rama del Derecho. Las constantes modificaciones legislativas obligan a “una continua vigencia transitoria” de sus normas, dando lugar a cierta inseguridad jurídica y la enorme y profusa dispersión legislativa existente impide la consolidación jurídica de su normativa, con las garantías que ello entraña. Se parchea la legislación de Seguridad Social sin entrar en una reforma y unificación profunda, y se producen multitud de modificaciones casi de continuo, aprovechando muchas veces modificaciones legislativas ajenas al campo de la Seguridad Social para introducir en ellas importantes reformas. “Se modifica sobre lo ya modificado, sin que se guarde un cierto orden sistemático, siendo además de mayor importancia, en muchos casos, las modificaciones en sus disposiciones adicionales que en el texto articulado de la normativa”36. En mi opinión, en este estado de cosas se detecta un elemento evocativo: el empleo de irremediables "posiciones ideológicas" o de políticas de evidentes cargas ideológico-económicas en los cambios de legislación habidos. Nada resulta neutro en una materia que lleva tanto tiempo sacudida por vientos de reformas que se autoalimentan precisamente por sus intencionadas características de parcialidad, fragmentación y explícita instrumentalización o subordinación de los fines protectores a los medios económico-financieros del sistema. “En la medida en que no se aborda una reforma integral, expresiva de un modelo definido de protección social acorde con los requerimientos constitucionales y adaptado a las necesidades sociales actuales de protección, se incide en la deslegitimación de lo existente, lo que, simultáneamente, sirve de argumento para un nuevo paso o vuelta de tuerca en otra reforma que ahonde en la dirección contraria de lo que se proclama. Una reforma parcial llama a la siguiente”37. Por otra parte, en la regulación de Seguridad Social así debe ser, pero la mecánica desordenada y confusa que se emplea para introducir los cambios normativos demuestra de nuevo que esta rama del ordenamiento jamás puede llegar a conocer la imperturbabilidad, ni siquiera momentánea. Cuestionarse sobre el grado de intervención del Estado o de responsabilidad que los poderes públicos deben asumir para soportar las “cargas sociales” es un planteamiento no desprovisto de una solapada posición ideológica, que debe llevar a una opción de política presupuestaria y, por tanto, legislativa, donde la actuación estatal conjugue la correcta relación entre lo público y lo privado en el ámbito de la protección. En las opciones y acciones legislativas deben cuidarse las desviaciones que agraven la desorganización jurídica (de legislación motorizada, deslocalización normativa o legislación fantasmal). La permanente crisis de la Seguridad Social es debida a diversidad de factores, “y se está fomentando, por último, una expansión de las formas de cobertura privadas con medidas de apoyo estatal”38. Al fin y a la postre, en el origen de la rama social del derecho bulle un debate ideológico que gira en torno a la intervención estatal o regulación jurídica del mercado de trabajo con propósito tuitivo o compensador, más allá de este debate ideológico, el DTSS puede acabar “sometido a fortísimas presiones ideológicas”, así como a los cambios que se producen -o que se cree que se producen- en la estructura económica y social de cada momento histórico39. Estas presiones llevan a un resultado obvio: “las disposiciones legales o, si se quiere, las normas de origen estatal aparecen y desaparecen dentro de un proceso de cambio permanente, que arrastra consigo a la doctrina judicial y a la propia doctrina científica, sin que una y otra encuentren el basamento necesario para elaborar un verdadero sistema jurídico”40. Como se verá, el resultado es que “el sistema jurídico laboral sufre seria y gravemente con tan vertiginosos cambios normativos, pues queda en entredicho el principio básico, en una sociedad compleja y civilizada, de la seguridad jurídica”41. En este caldo normativo nos movemos, donde todo parece historia y el presente siempre es reforma tras reforma del DTSS, con la repetitiva finalidad de superar las crisis y facilitar la creación de empleo o atacar las causas que generan una intensa destrucción de empleo. Así aparecen propuestas inéditas como el contrato “único” de trabajo, cuya extinción de lugar en todo caso a una indemnización, o el contrato “indefinido no fijo”, abierto en su extinción a la mera voluntad empresarial42. Los artículos incluidos en esta tesis persiguen básicamente tres objetivos directamente vinculados con la precisa delimitación de los ámbitos subjetivo y objetivo del DTSS: La identidad de los protagonistas individuales y colectivos del Derecho del Trabajo, con especial referencia a los interlocutores sociales europeos. La negociación del conflicto laboral. Las reformas en el ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social.
II. METODOLOGÍA EMPLEADA El DTSS se desarrolla en una realidad social dinámica y es el resultado histórico y la expresión de un determinado tipo de sociedad, por ello, debe repensar constantemente sus principios más esenciales y oponerse a toda abstracción y esquematismo43. La proposición de método adoptada se enmarca en una dirección antiformalista moderada que considera los factores extra legislativos en la formación del Derecho y que debe conjugar los datos históricos, socio-económicos, comparados e indudablemente las bases ideológicas de corte jurídico a las que se encuentra sometido, más de justicia material que de determinismo económico. En otros términos, no se debe ignorar el contexto de la ley, pero, al tiempo, hay que tener muy presente cada norma concreta. El discurso debe abrirse a un doble nivel, por un lado, y como línea conductora, una cota muy importante de abstracción jurídica, de otro, los trazos analíticos que proporcionan la dosis de necesario realismo44. El principal objetivo perseguido por cualquier ius-laboralista es la creación de su propio foro de reflexión y discusión en torno a temas jurídico-laborales y de seguridad social. De un lado, la crisis económica ha comportado una subordinación práctica de las normas laborales y de seguridad social a los imperativos de la política económica. De otro, el Estado del Bienestar se encuentra en una situación de encrucijada, si nació para proporcionar una red de protección a los grupos sociales de mayor riesgo, ha terminado abarcando a la totalidad de los ciudadanos45. Su estudio dogmático, al mismo tiempo debe responder a las preocupaciones propias de cualquier sociedad y de cualquier jurista, tales como: la conceptualización de un Estado de Bienestar que llegue a toda la población y la posibilidad real de lograrlo; la inmediata necesidad del fomento y la creación de empleo; la dinámica de las relaciones laborales dentro y más allá de la empresa; la protección social basada en el principio de universalidad y en un sistema de Seguridad Social donde el aspecto asistencial pasa a ocupar un protagonismo propio, así como la financiación del mismo. Todas estas situaciones ocupan y preocupan al sujeto investigador y le obligan a estar en permanente contacto con la ciudadanía. El estudio y análisis de la legislación positiva es imprescindible en una sociedad de cambio permanente. El estudioso del Derecho debe analizar estas mutaciones sociales para no ir a remolque de la realidad. Delimitado el objeto de la investigación, la finalidad no puede ser otra que abordarlo, racionalizarlo, hacerlo comprensible y -en la medida de lo posible- aportar conclusiones -más que soluciones- para conseguir una mayor claridad en el estudio del objeto perseguido. El operador jurídico y el jurista deben buscar e interpretar las normas para resolver una cuestión problemática, analizando al mismo tiempo la realidad social sujeta a las normas. Por consiguiente, el proceso de investigación e interpretación acaba siendo imprescindible. El jurista debe tomar una posición a la hora de realizar su tarea, debe ubicarse frente al sistema jurídico y la sociedad. La opción no puede ser otra que entender el Derecho como un sistema abierto. Esta concepción acepta que ante una sociedad en transformación continua, sin demarcaciones tajantes entre fuentes formales y materiales, el jurista se coloca como un colaborador con el legislador y el juez en la creación del Derecho, optando por una comprensión del Derecho vinculado a la realidad social y no como ciencia autónoma de la misma. En todo caso, hay que desechar un monismo metodológico. El Derecho es un conjunto de reglas o mandatos y un sistema de valores para la composición de intereses en conflicto. El pluralismo metodológico nos lleva a emplear la lógica inductiva y la deductiva para poder penetrar en la norma y su adaptabilidad a la sociedad cambiante. Las transformaciones de los últimos años nos indican que el DTSS no se puede analizar sólo desde el aspecto formal, sino abrirse a la realidad social, a la totalidad de los materiales normativos. En definitiva, el criterio sistemático es el más idóneo para investigar e interpretar; hemos de ir no a la mera aplicación de la norma, sino acudir al bloque normativo, al conjunto de normas entrecruzadas para poder analizar el conflicto. La iniciativa casi siempre proviene de la realidad social. Tal deducción puede hacerse en cualquier tiempo y lugar al hilo de las alteraciones habidas en el régimen jurídico de las distintas instituciones. En este sentido, "aunque pueda fijarse en la fecha de entrada en vigor de una ley la alteración del régimen jurídico de una determinada institución o materia, tal alteración suele haberse generado o vislumbrado antes en la realidad social que dicha ley regula"46. La única reacción posible para los trabajadores en un momento histórico determinado fue el movimiento obrero -si bien, ante un sistema económico-social capitalista preexistente y ya configurado al que era reticente que sólo podía finalizar en revolución social. Esa aparente única salida exigió la intervención del Estado a través de uno de sus medios principales: el derecho. Esta opción fue preferida a otra más radical y de peores consecuencias, como pudo ser en ocasiones la represión; de manera que, se utilizó la norma para salvar el orden económico, social y político establecido, dando concesiones o mejoras controladas y ajustadas para desencauzar un movimiento social revolucionario -que se estaba saliendo del orden establecido- y dirigirlo hacia sus principios políticos. Si desde la clase trabajadora el DTSS podía haber sido revolucionario, desde el Estado burgués se transfiguró en reformista y, además, le imprimió un carácter defensor, teóricamente en beneficio del trabajador manufacturero. Así, una matización positiva -que destacó ALONSO OLEA- para la aparición del DTSS, fue "la "interferencia" estatal en materia laboral, penetrando paulatinamente hasta la entraña de las relaciones de trabajo", en vez de permanecer neutral en la solución del conflicto social. El Estado salió adelante frente a los poderosos elementos que jugaban en contra y orientó la convivencia por un camino de integración social y no de laissez-faire47 (aunque seguramente esto fuera así por la fuerza de los acontecimientos). La acción del Estado viene a justificarse por exigencias de la estabilidad social e incluso por razones de supervivencia física. El intervencionismo social tendrá un carácter ambiguo, ya que será consecuencia de las reivindicaciones, y al mismo tiempo de las necesidades del modo de producción que le permitan reproducirse. Toda intervención tendrá al mismo tiempo la limitación del propio sistema económico, con lo que la finalidad última será canalizar las tensiones en el mismo. Aquella primera legislación respondió a una exigencia de globalidad del entero sistema político-económico, en cada país según el volumen de desarrollo y crecimiento capitalista, habiéndose de señalar que los distintos episodios normativos coincidían con momentos históricos en que los sindicatos carecían de reconocimiento jurídico48. "Que el Estado no es simple observador sino verdadero actor en el sistema de relaciones laborales, es afirmación que pertenece al reino de los lugares comunes"49. En efecto, la juridificación tiene su origen y presupone la intervención del Estado, pero la obligación primaria del Estado no debe ser la de absoluta neutralidad. Es más, la absoluta neutralidad del Estado, "sin tomar en consideración si lo que está en juego son las expectativas empresariales o las reivindicaciones de los trabajadores", la desregulación, en definitiva, "como vuelta al mercado no hace ascos, sin embargo, a una intervención estatal, aunque esta vez en apoyo de la autonomía individual; una intervención estatal que tienda así a reducir el apoyo estatal a la autonomía colectiva"50. Sin embargo, parece percibirse en Europa una tendencia a trastocar las grandes dimensiones sobre las que históricamente se habían construido aquellas legislaciones sociales en las distintas realidades nacionales, como disciplinas encargadas de regular el gobierno del conflicto industrial, surgido de las relaciones de producción51. Asistimos, por tanto, a un progresivo repliegue de la mediación del Estado en el campo de las relaciones laborales, que coincide con la crisis de la versión más fuerte de la concertación social que, al mismo tiempo, se acompaña por "la crisis de la función más clásica y típica de la ley laboral de uniformar y generalizar condiciones de trabajo, a la que, incluso, se asocia otra de mayor calado: la de la propia ley como expresión de la intervención del Estado en el mercado de trabajo con fines de defensa de la parte contractual más débil"52. Decir en este momento que alterar el modelo de relaciones laborales o el contenido de los intercambios contractuales, exige proponer como método menos costoso la obtención de consensos sobre la dirección de las reformas, es presupuesto que está en la propia naturaleza de las cosas"53. Sin duda, la concertación social es una “muestra acabada de neocorporativismo y del auténtico diálogo social”, pero este “foro permanente de encuentro” a tres bandas entre el Gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales representativas (o más representativas, según los caso), o entre el Gobierno y uno de los dos interlocutores sociales, permite satisfacer al Estado, al menos, un triple objetivo: 1) Que la economía y el mercado de trabajo evolucionen en un determinado sentido o avancen en una concreta dirección. 2) Garantizar un grado aceptable de paz social. 3) Proporcionar legitimidad pública externa a las decisiones políticas que subsigan durante su proceso de ejecución, lo cual llamaría a su celebración sobre todo en épocas de crisis (aunque desde luego, según muestra la situación actual, “parece que ocurra justo lo contrario, justificando la recuperación de la unilateralidad como solución preferente)54. Ninguna rama del derecho está expuesta a las evoluciones del ciclo económico y social como el DTSS, y ninguna normativa está sujeta a las fluctuaciones de las relaciones de poder entre las varias clases sociales, como ocurre a esta normativa. El DTSS, vigente en un cierto período histórico, es el resultante de factores complejos, de orden institucional, económico, político y social, los cuales comunicándose recíprocamente definen un determinado equilibrio regulador de las condiciones de empleo55. En torno a la configuración del DTSS, hay bastante acuerdo en que (los factores) que más han influido en su emergencia, en su formación y en su desarrollo son seguramente los factores tecnológicos, los económicos, los políticos, los sociales y los demográficos56. El DTSS surgió por razón y por necesidad, apoyado en unos fundamentos sociales, económicos y jurídicos. Para que tuviera vida en sí, pronto se abrió un largo proceso de conformación normativa en Europa a lo largo de los siglos XIX y XX57. En el DTSS el ordenamiento adquiere una función que lleva al reconocimiento de la sustancial desigualdad material entre los sujetos de la relación individual de trabajo y, por tanto, le atribuye una decidida función compensadora de esas desigualdades. Así lo hizo notar la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero, que define al ordenamiento laboral como compensador "de una desigualdad originaria entre trabajador y empresario, que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición, en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia y subordinación de uno respecto de otro" (F.J. 3º); “consecuentemente, la autonomía individual de la voluntad queda sustituida en buena parte por la normativa estatal y por la negociación colectiva, que se imponen como contenido necesario al contrato de trabajo, funcionando como garantía de igualdad”58. “Son muchas las sentencias en las que este Tribunal se pronuncia sobre el carácter tuitivo y compensador del Derecho del Trabajo y sobre su función, por ende, de tutela del trabajo, erigiéndose ese sector del ordenamiento, desde el propio texto constitucional, en un ordenamiento esencialmente juridificado, limitador de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, en especial, de la autonomía negocial del empresario y de sus poderes de organización y dirección”59. Aquí la labor del jurista no es baladí porque en el continente europeo el trabajo científico está confiado sobre el Derecho de la doctrina, sustancialmente a los profesores universitarios, “es un Derecho de profesores y el jurista-maestro es su verdadero protagonista” (ALONSO OLEA), “a diferencia de los países de common law en los que la elaboración del Derecho está fundamentalmente confiada al juez, que es el prototipo del jurista en correspondencia con el muy elevado rango normativo de la jurisprudencia”60. En esta línea argumental, la función del jurista laboralista no puede dejar de valorar las reglas jurídicas en relación con los ideales de igualdad material existentes en la sociedad. El oficio del jurista no se identifica con el técnico imparcial cuya máxima aspiración es lograr la más acabada construcción lógica. La fragilidad de esta imagen ya fue puesta de manifiesto por BORRAJO DACRUZ al manifestar que "en los Derechos que regulan sectores sociales vividos, sometidos a la acción de fuerzas y de intereses colectivos, la norma reguladora está condicionada por criterios técnicos y por criterios ideológicos en continua revisión". De ahí que, su estudio, inevitablemente conduzca al jurista, pese a su dominio del método jurídico y su afán de neutralismo a revisar el criterio político que inspira y decide la fundamentación ideológica y la formulación técnica de dicha norma. “El jurista, y tal es la cuestión, entra en el campo del político por la sencilla razón de que el político condiciona, con sus decisiones y sus obras, las construcciones del jurista”61. El DTSS está sometido a fortísimas presiones ideológicas, así como a los cambios que se producen -o que se cree que se producen- en la estructura económica y social de cada momento histórico62. En el ordenamiento jurídico-laboral se precisa –seguramente con mayor intensidad y claridad que en ninguna otra rama del Derecho- la necesidad de utilizar métodos globalizados. Frente a una consideración sacralizadora de la norma, el operador jurídico-laboral debe poner el acento en la relevancia de los aspectos sociales, económicos, tecnológicos y organizativos presentes en las relaciones laborales que conforman DTSS. Sin duda, "los sistemas de relaciones laborales reflejan, al igual que otras instituciones sociales, la estructura socio-económica en la que se han desarrollado y en cuyo interior sirven, o deben servir, para gobernar las relaciones laborales"63. Los riesgos que acechan a un planteamiento exagerado de la anterior constatación pueden conducir a la configuración del DTSS como un simple repertorio de medidas técnicas sin otra finalidad que plasmar día a día soluciones que, por ejemplo, desde el campo económico se estiman más adecuadas. La subordinación del DTSS a la economía no hace justicia ni al papel real ni a las potencialidades que encierra, encubriendo esa configuración a veces un pragmatismo interesado o la intención de descabezar la línea más progresiva que el DTSS ha cumplido históricamente. Una cosa es rechazar un pretendido aislamiento del Derecho laboral y reconocer su carácter accesorio en relación a la transformación y al progreso social, admitiendo la "influencia marginal del Derecho en el bienestar de las personas", tal y como expresara KHAN FREUND64, y otra bien distinta, negarle toda capacidad de progreso, evidente no sólo en lo que respecta al ordenamiento laboral de origen convencional, sino también en el de origen estatal. Contemplando la intervención legislativa del Estado y drenándola de las habituales connotaciones tuitivas que la misma encubre, no hay duda de que los contenidos materiales de la acción estatal han incorporado al trabajo una serie de valores e intereses en una dirección que, sin ser rectilínea, ha velado por la dignidad y libertad de los trabajadores en la vida de la relación laboral y ha favorecido y estimulado la libre organización de las expresiones colectivas de los mismos65. El primer trabajo que tiene por delante el jurista cuando se enfrenta al tema elegido es abordarlo en toda su amplitud. A continuación, la tarea consiste en decidir que parte de su contenido desea pulir para considerar decididamente aquello que le atrajo de forma especial cuando se acercó a esa parcela regulada por el ordenamiento. Sin olvidar una consideración de conjunto, lo específico se convierte en el verdadero eje y elemento fundamental de la investigación. El método consiste en la confrontación de lo general y lo particular, debe plantearse en plural, como cuestión de investigación, interpretación y aplicación del Derecho. En su conjunto, el método jurídico no es sino la aplicación del concepto general de método al ámbito concreto del Derecho66. La función metodológica consiste en delimitar el objeto, investigar sobre ello y racionalizarlo para hacerlo comprensible. Asimismo, este conocimiento debe traducirse y transmitirse a modo de conclusiones. El análisis y labor hermenéutica del objeto de cualquier investigación tiene por finalidad desnudar la institución jurídica para ir recreándose paso a paso. La metodología jurídica es principalmente autorreflexión, que expresa una técnica indisolublemente unida a la concepción que se tenga sobre el Derecho, así como a la función atribuible al jurista67. Para ello se ha de partir de la norma positiva, teniendo en cuenta la labor jurisprudencial y sin dejar de lado la obligada referencia a los antecedentes y a la realidad social. Conforme reza en el art. 3º.1 del Código Civil: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"; por consiguiente, también hay que buscar la adaptación de la norma jurídica a la realidad social. El interés por el procedimiento para adquirir el conocimiento del derecho supone transitar desde el concepto hasta la práctica social. El derecho no surge ex nihilo de la mente del jurista, sino que "en parte es dado y en parte es elaborado, el derecho en parte se hace y en parte se descubre"; sobre todo, en el DTSS la realidad social es una referencia imprescindible y, desde luego, parece más cierto que en él, el derecho reproduce o refleja "las formas principales de solidaridad social". El Derecho no surge simplemente de "la intención y el cálculo del legislador que es más lo que encuentran que lo que crean" (IHERING), sino que es la constatación de hechos singulares, de expectativas sociales, fundadas en algo más que en la mera repetición de ocurrencias. Siguiendo estas máximas, si el atenimiento a la realidad social no trasciende de ésta, nos hallamos ante una forma larvada de positivismo jurídico, que a la postre no consiste sino "en derivar de factores exclusivamente reales la validez del ordenamiento" (ROUSSEAU)68. Las razones metajurídicas o, cuando menos, no puramente jurídicas, acaban siendo las causas últimas de la diferenciación en zonas del ordenamiento jurídico, "en el sentido de que no encuentran toda su razón de ser en el Derecho mismo; lo que hay en el fondo son procesos sociales de diferenciación y de individualización que van creando categorías especiales de sujetos, de objetos y de relaciones"69. El devenir de los acontecimientos hizo que se constata una realidad social (cuestión social) que fue presionando el surgimiento del DTSS. El sujeto investigador tiene como función la búsqueda e interpretación de las normas, así como el análisis de la realidad social sujeta a esas normas. Esta posición depende de su ubicación frente al sistema jurídico, a la sociedad y a la concepción del Derecho. Si el jurista opta por situarse ante el Derecho como un sistema abierto, como un cuerpo de normas en continua transformación -al igual que la propia sociedad-, sin demarcaciones tajantes entre fuentes formales y materiales, su función es la de colaborador con el legislador y el juez en la creación, interpretación y aplicación del Derecho. En este caso se opta por una comprensión del Derecho vinculado al sistema social y no autónomo del mismo, frente a la opción cerrada, que entiende el Derecho como un sistema inmutable y autónomo de la realidad social. La diversa valoración del fenómeno jurídico, así como la función del jurista y las técnicas que éste debe utilizar, traducen el panorama metodológico dominado fundamentalmente por dos grandes corrientes de aproximación al conocimiento del Derecho: el positivismo formalista y el realismo antiformalista70. La concepción normativista del Derecho, mitificadora de la regla escrita de origen estatal, asigna al jurista la misión de ser "secretario del príncipe" o consejero de los conflictos de los ciudadanos, tesis que fecunda el positivismo formalista y postula un método en el que prima el análisis lógico formal o silogístico-deductivo. La concepción realista del Derecho -el Derecho como "experiencia vivida", según feliz expresión de DIEZ PICAZO71- y la atribución al jurista también de funciones neurológicas y de verificación, le implica de manera que, además de la norma jurídica, tenga en cuenta intereses, fines y valores, que propician un método empírico e inductivo. La necesidad de abrirse a la realidad social nace del contenido de la propia reflexión jurídica; es decir, del examen del Derecho surgido en una concreta circunstancia social y económica. El Derecho, además de un conjunto de reglas o mandatos, debe ser contemplado como un sistema de valores que pretende la composición de los intereses en conflicto. El método para su conocimiento no puede prescindir de la observación, constatación y comparación de los hechos, a fin de captar su penetración en la norma. No se trata de proclamar fórmulas de sociologismo jurídico, sino de someter el conocimiento del Derecho también a la dimensión de los hechos; de tener en cuenta el sustrato y los efectos sociales de la norma72. La apertura del Derecho a la realidad social no niega el normativismo, entendido como específica dimensión del ser, ni aparta el legalismo, sólo pretende incorporar al proceso cognoscitivo de lo que es el Derecho otros materiales distintos de la norma legal (doctrina jurídica, usos y moral del tráfico, usos convencionales, etc.) apreciados desde la dimensión de la realidad social73. El DTSS no puede aprehender en toda su compleja y rica variedad sin tener en cuenta la influencia ejercida sobre la norma por el contexto social en el que se mueven los individuos y los grupos sociales. Resulta imposible entender cualquiera de las instituciones básicas del DTSS -su régimen jurídico y su función- sin ponderar la incidencia que sobre las mismas ejercieron las condiciones sociales y económicas de los sujetos, individuales y colectivos, que componen el sustrato personal de esta parcela de la ciencia jurídica. Esa influencia de la realidad social en la experiencia jurídico-laboral es claramente visible en cualquier época. Los criterios de regulación del sistema normativo son imposibles de interpretar desatendiendo la realidad social en la que emergen. El jurista no puede detener su análisis en el dato formal sin mutilar de una manera grave una parte de la experiencia jurídico-laboral. Las intuitivas pautas metodológicas abiertas por los fundadores del Derecho del Trabajo en Alemania (SINZHEIMER, GALIZIA o KAHN FREUND), han venido postulando desde los años intermedios de la década de los sesenta del siglo pasado la apertura del Derecho hacia la realidad social, con el consiguiente efecto de entender como ordenamiento de cada institución la totalidad de los materiales normativos que, al margen de su fuente, la regulan74. Pero tal hecho no ha de significar la instrumentación ideológica de la realidad, pues la función del jurista va más allá de la lucha política en su elaboración de fórmulas jurídicas que pretendan la composición de los conflictos interclases. La labor de investigación no puede desconocer la relación de instrumentalidad entre la norma y el conflicto obrero -como fenómeno social- que históricamente ha acompañado al DTSS. La incorporación del dato social en el conocimiento del Derecho no significa renunciar a fórmulas jurídicas tendentes a "racionalizar" el conflicto social que anida en la realidad normada. En la selección de artículos se ha partido del carácter poliédrico de la realidad social, se ha considerado el contexto histórico en el que esa realidad emerge y se juridifica o la sensibilidad de la norma laboral a las variaciones sociales y económicas de la realidad normada (el ordenamiento laboral aparece como un "barómetro" social). Todas ellas son razones que por sí solas ya justifican la exclusión de soluciones metodológicamente lineales y aconsejan un pluralismo metodológico75. No se trata con ello de resolver por los fáciles fueros del eclecticismo la fundamental cuestión de cómo acceder al conocimiento del Derecho en general y del DTSS en particular, sino de conjugar lo lógico y lo sistemático con lo analítico y lo fenomenológico.
III. CATÁLOGO DE PUBLICACIONES La relación ordenada de publicaciones que aportó se divide en dos bloques temáticos directamente vinculados al título de la tesis: transformaciones y transgresiones en el Derecho del Trabajo y en el Derecho de la Seguridad Social. Por otra parte, los artículos publicados –dado que no pueden sufrir la más mínima alteración- están totalmente cerrados -como exige la norma-, y se organizan en cinco apartados para justificar su unidad temática y la variada línea investigadora. Esto ha exigido que se incorporen en anexos. El índice general toma las siguientes referencias: los protagonistas individuales y colectivos de la relación laboral, la negociación del conflicto de trabajo y algunas reformas en el régimen jurídico de la acción protectora de la Seguridad Social. El reconocimiento del Derecho del Trabajo en la figura del trabajador. Las primeras dificultades en la identificación del empleador: los grupos de empresas. Los interlocutores sociales europeos y el ordenamiento comunitario (I, II y III). La negociación del conflicto laboral (I y II). Régimen jurídico del sistema de la acción protectora de la Seguridad Social: la integración de regímenes especiales y las reformas en algunas contingencias (I y II).
IV. RESULTADOS OBTENIDOS Lo dicho hasta aquí justifica la selección del primero de los trabajos originales de investigación que inician la unidad temática de esta tesis, que se presenta por el candidato como compendio de al menos tres artículos en revistas científicas con factor de impacto, según lo dispuesto en el art. 3 de la Resolución de 3 de diciembre de 2012, del Rector de la Universidad de Valladolid, por la que se acuerda la publicación de la normativa para la presentación y defensa de la tesis doctoral en la Universidad de Valladolid, BOCYL, 19 de diciembre de 2012.
“¿Transformación o transgresión en el Derecho del Trabajo?”, Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica, Editorial La Ley – Wolters Kluwer, nº 2, 1998, pp. 7 a 40. ISSN 0213-055676. Se trata de una aportación original sobre la evolución histórica y consolidación del DTSS, desde la pacificación social que supuso su nacimiento hasta la actual situación de crisis en la que se encuentra. En el artículo se aportan nuevas perspectivas en el pensamiento jurídico-laboral, por la necesidad de adecuarse a los nuevos modos de producción y de seguir identificándose desde la persona del trabajador. Ha sido citado en varias ocasiones, a destacar: ORTIZ LALLANA, C: “La supervivencia del Derecho del Trabajo”, en la revista especializada Actualidad Laboral, Editorial La Ley Wolters Kluwer, nº 42, 1999, ISSN: 0213-7097; FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: “Precariedad en el empleo como causa de la deslaboralización de la relación de trabajo”, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, Editorial Lex Nova, nº 5, 2005, ISSN: 1576-2904; ESCUDERO PRIETO, A. (2009): Prevención de riesgos laborales y descentralización productiva, Ed. REUS, SA, Madrid; LANTARÓN BARQUÍN, D.: “Pluralización empresarial y superación del carácter bilateral de la relación laboral”, Actualidad Laboral, Sección Estudios, Editorial La Ley-Wolters Kluwer, nº 12, 2014, ISSN: 0213-7097. El DTSS se ve obligado a evolucionar por causas distintas a las que le vieron nacer y justificaron su surgimiento, las líneas de tendencia ya no están únicamente en los movimientos sociales ni en el conflicto social. El DTSS debe dejar de ser un derecho de la crisis, de la emergencia o de la excepcionalidad, y olvidar la provisionalidad de la situación ante el evidente asentamiento de los nuevos modos de producir77. De cualquier forma, “el debate interpretativo debe llenarse con la primacía de los derechos fundamentales; defendiendo, si se prefiere, que los poderes de dirección y control de la actividad laboral no limitan los derechos fundamentales, sino que resultan delimitados por estos”78. Y el primer destinatario obligado al respeto y cumplimiento del derecho al trabajo reconocido en el texto constitucional es el poder público, pero complementariamente también los poderes privados, y es precisamente el empleador –junto a otros sujetos privados- sustancialmente quien puede otorgar efectividad al derecho del trabajo79. La justificación de esta línea conductora nos lleva al segundo ensayo publicado y reside en el hecho de que desde sus orígenes el DTSS ha tenido que enfrentarse a un problema: “tratar de evitar las tendencias elusivas de la parte empresarial, y no sólo de ella, dirigidas a escapar de la aplicación de su normativa”; así, la búsqueda del verdadero empleador es una cuestión esencial del DTSS y muchas veces el intento de incumplimiento de la normativa laboral está en la elusión de la condición de empleador directo de los trabajadores, lo que ha favorecido el incremento de la descentralización productiva y el surgimiento de nuevas figuras de empleo, como el teletrabajo. Efectivamente la construcción laboral de los grupos de empresas o sociedades es básicamente jurisprudencial y el Tribunal Supremo ha dictado un considerable número de sentencias relativas a los grupos, principalmente relacionadas con los despidos económicos y la determinación de responsabilidades. Los criterios más utilizados para demostrar su existencia han sido la confusión de plantillas y la unidad de caja o confusión de patrimonio, sin olvidar la existencia de una única empresa en el ámbito de organización y dirección o la apariencia externa de unidad. En definitiva, cuando hay presencia de algunos de estos indicios y se puede probar la existencia del grupo, los Tribunales Laborales pueden declarar que hay una sola empresa y, con ello, la corresponsabilidad solidaria. Por último indicar que, en el Anteproyecto de Código Mercantil, además de la dirección unitaria y la apariencia externa unitaria, se incluían en su art. 42 dos sólidos indicios más que daban lugar a una responsabilidad subsidiaria (“responsabilidad por apariencia”): la denominación o anagrama y la documentación o publicidad. Sin duda, “el Derecho del Trabajo ha de enfrentarse con esos cambios profundos en las formas de empleo y de organización productiva”80. Y son distintos los conceptos de empresa y centro de trabajo, si bien, el término “centro de trabajo” puede sustituirse por el de “empresa”, sólo cuando este último pueda considerarse favorable a los trabajadores, “si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores”81. Como digo, esta preocupación por la identificación del empleador me ha llevado al ensayo que aporto a continuación, donde se defiende que la doctrina del «levantamiento del velo» debe aplicarse, excepcionalmente, cuando la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva; en este caso el juez puede descartar la persona jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, desbaratar las múltiples personalidades jurídicas de cada uno de los miembros componentes. El abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se usa para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos o, en general, para defraudar.
“El grupo de empresas y la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993”, Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica, Editorial La Ley – Wolters Kluwer, nº 15-16, 1995, pp. 92 a 107. ISSN: 0213-0556. Este trabajo es la culminación del Curso de Doctorado: Organización jurídica de la empresa, impartido en la Universidad de Valladolid (1993-95). La docencia sobre los aspectos jurídico-laborales de los grupos de empresa corrió a cargo del Profesor Doctor Jesús Cruz Villalón. Fue seleccionado para su publicación por su carácter innovador, ya que analiza la emergencia de una nueva realidad organizativa mercantil como son los grupos de empresas, basándose en el análisis de la jurisprudencia y, en particular, en una decisión del Tribunal Supremo. Es un comentario especialmente relevante para el entendimiento de este fenómeno y su posterior aplicación en el ámbito del DTSS. El artículo ha sido citado en varias ocasiones, a destacar: DUQUE DOMÍNGUEZ, J. F.: “Líneas generales de los problemas de los grupos de sociedades en el Derecho Laboral”, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 2, 2002, ISSN: 1576-2904. Es la cita a pie nº 22 de la página 32, donde se hace referencia a los criterios para declarar la responsabilidad solidaria. Más recientemente, YSÀS MOLINERO, H.: “Derecho de negociación colectiva y grupos de empresa: comparación de sus rasgos principales en España y Francia”, Revista Justicia Laboral, nº 51, 2012, ISSN: 1576-169X. Es la cita 30 de la página 75, donde se mencionan los modelos básicos de grupos de empresa, como una realidad cada vez más frecuente en la globalización. En este último trabajo se recuerda que el criterio jurisprudencial continúa delimitando al grupo de empresas, al no existir –o ser muy puntual- una intervención legislativa sobre su definición que ayude a identificarlo con claridad.
El hilo conductor de los artículos presentados en esta primera parte gira en torno a los protagonistas de las relaciones laborales, lo que también exige analizar la identidad de los representantes de trabajadores y empresarios, porque los agentes sociales gozan de una posición preferente en la creación y aplicación del Derecho Social. El tercer estudio se refiere a los sujetos colectivos y se ha centrado en los agentes o interlocutores sociales europeos. La negociación colectiva es un fenómeno vital y las relaciones industriales están cada vez más “europeizadas”, si bien los diferentes sistemas nacionales todavía conservan sus propios rasgos82. La autonomía colectiva y su máxima expresión, la negociación colectiva, están amenazadas ante los problemas de autonomía de los interlocutores sociales, de los convenios colectivos y del DTSS en general. Quizás por eso, el profesor BIAGI sintió la necesidad ineludible de preguntarse si en la Unión Europea se caminaba hacia un modelo europeo de relaciones laborales (“Towards a European Model of Industrial Relations?”). La salvaguardia, el respeto y el reconocimiento expreso de la variedad de los modelos nacionales de relaciones laborales ofrecen simultáneamente las bases y los límites del proceso de construcción del ordenamiento social comunitario83. El auténtico poder en el sistema de negociación colectiva recae en las organizaciones que son parte en los convenios colectivos. A nivel europeo, el legislador debiera poner la máxima atención en evitar medidas legislativas que directa o indirectamente obstaculicen la negociación colectiva en el ámbito nacional. La tarea de los profesionales especializados en Derecho laboral de toda Europa debe consistir en desarrollar una estrategia que refuerce y fortalezca la autonomía medular de los convenios colectivos y que garantice un equilibrio funcional entre la toma de decisiones en los distintos ámbitos84. El primer problema para crear las bases de un sistema de relaciones laborales reside en el hecho de que la Unión Europea no tiene poder legislativo respecto de la negociación colectiva, y la consecuencia es que las estructuras de la negociación no forman parte del acervo comunitario. La regulación de los derechos de asociación y sindicación, como se hace en los derechos nacionales, es una necesidad indispensable y urgente85. Toda la problemática que se genera por la ausencia en el ordenamiento comunitario de una definición de la representatividad de los actores sociales se proyecta de forma inmediata sobre la incipiente negociación colectiva europea, a cuyos efectos para desempeñar las funciones de la contratación colectiva en sentido estricto deben existir unos criterios legales comparativos de medición previamente delimitados y, ausentes estos, el mutuo reconocimiento de las partes sociales - como criterio de legitimación- viene siendo utilizado como fórmula para salvar el vacío legal86. No obstante, en muchas ocasiones, aunque existan los presupuestos legales, las organizaciones de representación de intereses profesionales han venido utilizando de manera relajada y elástica los mismos, sustituyendo a veces las reglas de legitimación por el más cómodo expediente del mutuo reconocimiento como interlocutores, pero, al tiempo, la técnica mencionada conlleva la lógica consecuencia de que el resultado positivo fruto de la negociación adquiere la eficacia propia de los sistemas contractuales privatistas87. A pesar de la falta de regulación de los agentes sociales europeos representativos, precisamente porque en el nivel comunitario no se regula la representatividad, puede deducirse que en el apartado primero del artículo 155 TFUE se encuentra el apoyo legal para la creación de un espacio europeo de contratación colectiva y, con ello, el estricto reconocimiento del derecho a la negociación colectiva europea y a alcanzar acuerdos o convenios colectivos europeos88. Nada impide que gracias a los principios de la suficiente representatividad y del reconocimiento mutuo se puedan negociar acuerdos colectivos comunitarios sin más intervención que la de los interlocutores sociales europeos. La naturaleza y eficacia de los convenios europeos dependerán de la fuerza para obligar a sus miembros de las organizaciones firmantes y de la aceptación por los Estados de la Unión Europea de dichos acuerdos como si fueran convenios colectivos internos. Esto se justifica sobre la base de una delegación de poderes desde las organizaciones sociales nacionales afiliadas a las confederaciones europeas a las que pertenecen89. En definitiva, los acuerdos o convenios europeos poseen la naturaleza de meros contratos o pactos privados suscritos entre sujetos representativos, a los cuales se reconoce únicamente aptitud para asumir efectos cogentes por la vía de su recepción por los convenios colectivos nacionales o a través de las normas comunitarias90. Todas estas reflexiones se pueden leer en el tercero de los artículos aceptado recientemente para su publicación en la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
“El modelo dual de negociación colectiva en el ordenamiento comunitario”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 41, 2015, Editorial Iustel. ISSN: 0213-0556. En el ensayo se analizan los desajustes de los dos procedimientos de negociación que tienen lugar en el escenario de la Unión Europea: el diálogo social y la negociación colectiva propiamente dicha. El problema surge porque, como se ha dicho anteriormente, los derechos de asociación y sindicación se han dejado fuera de las competencias comunitarias, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los Estados miembros. De esta manera, el convenio colectivo europeo dependerá de la capacidad y poderes de los interlocutores sociales representativos a nivel europeo. En ausencia de presupuestos legales, existen unos criterios actualizados por la Comisión para medir la representatividad. En último término, el reconocimiento mutuo es la piedra angular en la cual se basa la legitimidad de los interlocutores sociales, porque a pesar de su condición informal y voluntaria, ha sido útil para iniciar relaciones contractuales, incluidos acuerdos. En sentido amplio, el diálogo social y la negociación colectiva pertenecen a las cuestiones sociales europeas. El diálogo social no deja de ser una expresión de la negociación colectiva y, sobre todo a partir de 1992 (Maastricht), a ésta última se la ha convertido en alternativa al cauce legislativo” 91. De cara al diálogo social, la capacidad representativa se obtiene acreditando una representación suficiente conforme a los criterios establecidos por la Comisión; si bien, para desempeñar las funciones de la contratación colectiva bilateral se necesita una representatividad selectiva según unos criterios comparativos de medición que debieran estar previamente delimitados por la legislación comunitaria y, ausentes estos, el mutuo reconocimiento de los firmantes salva el vacío legal. Sin embargo, la construcción de la representatividad, como la Comisión pretende, a partir del reconocimiento mutuo de los agentes sociales no se acomoda bien a la eficacia normativa y personal general atribuida a los convenios colectivos europeos considerados fuente –y fuente privilegiada- del Derecho Comunitario92. Precisamente, por la pluralidad de capacitados para negociar, “muchos ordenamientos consideran que es imprescindible regular en la ley, y no dejar a la autonomía colectiva, los criterios de aptitud específica que deben reunir quienes aspiren a estar presentes en la negociación. Sin embargo, la decisión dista de ser unánime”93. En resumen, los interlocutores sociales dominan el proceso de negociación para elegir a la contraparte y este es el único criterio para medir ab initio la representatividad, aun cuando la Comisión y el Consejo, a la hora de asumir la propuesta, tengan en sus manos el poder ex post sobre el inicial reconocimiento mutuo, en función de su adecuación al contenido del acuerdo, pero se trata de un control ex post, “de efectos estrictamente quirúrgicos y no terapéuticos”94. Para dar una mayor continuidad al protagonismo de los interlocutores sociales europeos se presentan dos trabajos complementarios que justifican la unidad temática. El objetivo perseguido es el análisis de dos cuestiones claves relacionadas con los interlocutores sociales europeos: primero, su propia identidad y representación; segundo, el problema del alcance o inserción de sus acuerdos entre las fuentes del Derecho Social Comunitario. Esta línea de investigación dio lugar al libro: Los interlocutores sociales europeos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 165; y se ha completado con la publicación de varios ensayos en distintas revistas especializadas, que se cerró con: “La interiorización de los acuerdos europeos por los convenios colectivos nacionales”, en el nº 10, 2009, de la Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, pp. 21 a 38. Mi trabajo ha continuado hasta fechas muy recientes, así destacar la Comunicación presentada al XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en León los días 28 y 29 del mes de mayo de 2015, con el título: ”¿Son suficientes y adecuados los criterios existentes para medir la representatividad de los interlocutores sociales europeos?”. En realidad, el mayor impacto de mi investigación se obtuvo tras dos publicaciones en inglés y cuatro en castellano, que fueron el resultado de la defensa de las Comunicaciones presentadas en cuatro Congresos Internacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: VIII European Regional Congress of European Society for Labour and Social Security Law (Bolonia, septiembre de 2005)95; XVIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Montevideo, 3 a 5 de septiembre de 2003)96; VII European Regional Congress of European Society for Labour and Social Security Law (Estocolmo, 11 a 13 de septiembre de 2002)97; y Congreso Internacional: verso un modello europeo di relazioni industriali? Riflessioni sul primo rapporto della Commissione Europea (Módena, 1 a 2 de diciembre de 2000)98.
“The main position of social partners for the establishment of a European System of Industrial Relations”, en director BIAGI, M., Towards a European Model of Industrial Relations?, Kluwer Law International, Netherlands, 2001, pp. 225-236. Versión en castellano: “La posición preferente de los interlocutores sociales en la creación y aplicación del Derecho Social Comunitario”. Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, Universidad de Valladolid – Lex Nova, nº 2, 2002, pp. 111-131. ISSN: 1576- 2904. “The inclusion of the European Collective Agreement as one of the sources of Community Social Law”, en editor BLANPAIN, R., Collective Bargaining, Discrimination, Social Security and European Integration, Kluwer Law International, Great Britain, 2003, pp. 381-390. Versión en castellano: “La inserción del convenio colectivo europeo entre las fuentes del Derecho Social Comunitario”. Información Laboral, Lex Nova, nº 23, 2002, pp. 5-16. ISSN: 0214-6045. El sexto trabajo profundiza en la situación y alcance de los procedimientos de solución del conflicto: extrajudiciales, no judiciales, privados, voluntarios, autónomos o alternativos. El fin perseguido en este estudio está relacionado directamente con el conflicto laboral, porque la función del Derecho no es otra que dar razonable satisfacción a la necesidad que toda sociedad tiene de solventar o, al menos, de ordenar y racionalizar los conflictos que en ella surgen, debido a la estrecha vinculación entre norma jurídica y controversia99. El objeto principal del DTSS es precisamente la regulación de las relaciones entre sus protagonistas, por tanto, un conjunto de normas, pero al tiempo tiene como función la integración del conflicto industrial abriendo cauces institucionalizados para su solución100. Además, esa conflictividad es un elemento de enriquecimiento y mejora de la vida social y de reforzamiento del propio orden superior, pero para ello el conflicto mismo debe integrarse e institucionalizarse101. La solución alternativa del conflicto laboral se ha regulado de una forma desordenada en el sistema español de relaciones laborales y ha surgido una nueva cultura negociadora, que es un envite lanzado desde la ley para que trabajadores, empresarios y sus representantes legales, puedan acudir en cualquier momento a la mediación o al arbitraje. La futura política legislativa debe encaminarse hacia la creación de un único escenario normativo regulador, que no sea contrario al consenso logrado por los interlocutores sociales. Algunos ámbitos donde negociar las controversias laborales son el SIMA y las comisiones paritarias. Un ensayo sobre el conflicto de trabajo, la autonomía colectiva y la solución extrajudicial, por muy breve que sea, no puede dejar de considerar los siguientes aspectos fundamentales: el reconocimiento del conflicto, los mecanismos para su solución y el papel de ambos en el sistema de relaciones laborales102. El conflicto laboral forma parte integral de los sistemas de relaciones industriales103, es una expresión del más amplio conflicto social y se puede definir como toda discusión o controversia manifestada externamente entre empresarios y trabajadores en cuanto a las condiciones de trabajo104. La intensidad de un conflicto viene determinada por la dimensión de los intereses en contienda y por el poder de los protagonistas enfrentados; “siendo ello así, el conflicto de trabajo debe ser entendido como una genérica referencia a la situación de tensión u oposición latente o expresa en la que se sitúan quienes ocupan posiciones de poder desigual en el marco de las relaciones de trabajo”. Si nos detenemos en el conflicto colectivo, se puede decir que exterioriza la pretensión que un sujeto colectivo formula frente a otro y su aplicación a aquellos de quienes ostenta una representación reconocida social o legalmente105. A mayor abundamiento, se trata de una controversia sobre cuestiones profesionales y se muestra como un fenómeno propio e inseparable del funcionamiento de las sociedades regidas por sistemas capitalistas democráticos106. La calificación de ese conflicto social como industrial “es, ni más ni menos, acreedora de la naturaleza de la relación que lo origina, el contrato de trabajo, que es su presupuesto”107. Fijado lo anterior, y dentro de la órbita del “conflicto industrial”, la realidad nos muestra que en la programación de cualquier controversia laboral está inscrita su solución, porque la consecución de un compromiso es el presupuesto de partida del propio conflicto, “lo contrario nos situaría más en un combate que ante un conflicto colectivo de trabajo”108. El conflicto debe existir y debe tener un cauce adecuado de solución. Claro es, el tratamiento y la gestión del conflicto de trabajo no pueden dejar de lado, antes al contrario, deben ayudarse de la autonomía colectiva de las partes. La composición extrajudicial se produce básicamente a través de la conciliación, la mediación o el arbitraje, si bien, en este último las partes ceden el control del conflicto planteado, porque el árbitro dirime. Los procedimientos autónomos procuran reconducir el conflicto hacia un sistema de encuentros y desencuentros inherentes a toda regulación de las condiciones de trabajo. Las técnicas de conciliación y mediación son los cauces por excelencia para la composición de los conflictos no justiciables, que versan sobre la existencia misma de la regla aplicable y que han de ser dirimidos mediante la negociación entre las partes, bien de manera directa bien con el auxilio de un tercero; incluso la preferencia en favor de la conciliación alcanza igualmente a los conflictos propiamente jurídicos, donde se discute el sentido recto que debe atribuirse a una regla ya existente109. Sin duda, una de las grandes ventajas de los sistemas autónomos es que ofrecen cobertura conjunta a la solución de conflictos jurídicos o de interpretación y de conflictos económicos o de intereses, así como a la de los conflictos colectivos y a la de los plurales e individuales, diluyendo las rígidas fronteras teóricas, que no siempre prácticas, que establecen su separación110. En el ámbito de la solución alternativa o extrajudicial del conflicto laboral, mi actividad investigadora ha dado como resultados distintos artículos que complementan los que aparecen a continuación y también quiero destacar la dirección del libro: Guía práctica de mediación sociolaboral, Lex Nova Thomson Reuters, Valladolid, 2013, ISBN: 978-84-9898-690-7, donde soy autor de dos capítulos directamente relacionados con la negociación del conflicto laboral: “La solución extrajudicial y los medios autónomos de solución de los conflictos laborales en el ordenamiento español” y “La mediación laboral”. La investigación se completó con la asistencia al XI European Regional Congress of European Society for Labour and Social Security Law, celebrado en Dublín, los días 17 a 19 de septiembre de 2014, donde presenté el póster que lleva por título: “Economic crisis and alternative resolution of labour disputes in Spain”. Fruto de la preocupación por la negociación del conflicto de trabajo y sus diversos modos de solución, se traen a esta tesis dos artículos originales recientes que han sido aceptados para su publicación:
“La consideración conjunta de la negociación del conflicto de trabajo”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº. 3, 2015, Editorial Fancis Lefebvre, ISSN: 2387-1113. “Algunas sedes donde negociar el conflicto laboral: el espacio SIMA y el paritarismo convencional auto-componedor”, Nueva Revista de Información Laboral, Editorial Thomson Reuters Lex Nova, nº 7, 2015, ISSN: 0214-6045. La orientación por la que se opta en la relación ordenada de estos siete artículos considera que el proceso de la interpretación jurídica exige el análisis de los hechos sociales o históricos y que el jurista ha de valorar utilizando la técnica de la "naturaleza de las cosas" o de la "naturaleza de los hechos". El criterio de verificabilidad del resultado interpretativo no deriva de la coherencia sistemática y lógica de la argumentación empleada con respecto a la efectiva ratio legis, sino de la investigación empírica que confronta aquellos hechos con la verdad-realidad111; y ésta no puede deparar al DTSS “una condición instrumental al servicio de una concreta política económica, de la que, sin embargo, el Derecho del Trabajo no debería ser mero apéndice”112. En mi asistencia a los Cursos de Doctorado durante los años 1993-94 y 1994-95, especialidad y curso: “Organización jurídica de la empresa. Los grupos de empresa”, organizado por el Departamento de Derecho Mercantil, Trabajo e Internacional Privado, Universidad de Valladolid, y una vez superados los 23 créditos de la especialidad, pendientes aún 9 para la conclusión plena y a efectos de poder iniciar formalmente la realización de la tesis doctoral, obtuve la suficiencia investigadora gracias a la valoración positiva del concreto trabajo de investigación titulado: “Delimitación del ámbito subjetivo del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social”, defendido ante un Tribunal integrado por D. Elías González-Posada Martínez, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Valladolid, como Presidente; D. José María Blanco Martín, Profesor Titular de Escuela Universitaria, Universidad de Valladolid, como Secretario; D. Ignacio Duréndez Saez, Catedrático de Escuela Universitaria, Universidad de Murcia, como Vocal 1º; D. Juan Hernández Zubizarreta, Profesor Titular de Escuela Universitaria, Universidad del País Vasco, como Vocal 2º; y D.ª María José Dilla Catala, Profesora Titular de Escuela Universitaria, Universidad Complutense de Madrid, como Vocal 3.ª. Fue valorado positivamente por unanimidad por esta Comisión calificadora, en prueba concluida el día 7 de octubre de 1996 para la provisión de la plaza de TEU. El resultado de esta investigación dio lugar a varios ensayos, de los cuales ninguno se ha traído a esta tesis, pero quiero señalar cuatro que ayudan a una mejor comprensión de la unidad temática: “La triple naturaleza de la actividad empresarial agraria en el Derecho de la Seguridad Social”, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo. Universidad de Valladolid - Lex Nova, nº 1, 2000, pp. 350-382. ISSN: 1576-2904. En la décima conclusión de este artículo ya se indicaba que el conjunto de la actividad económica de la agricultura y de la industria agroalimentaria constituye un mismo ciclo biológico básico. El hecho de haber sacado al sector agroindustrial del Régimen Especial Agrario debe conllevar, al mismo tiempo, que todo el sector agrario desaparezca como especial para la Seguridad Social, por ser difusa la frontera diferenciadora entre lo primario y lo secundario. Todo ello me conducía a defender –en consonancia con la línea seguida por la Ponencia del Pacto de Toledo- la desaparición de un Régimen Especial para la agricultura y su integración como régimen administrativo especial en el Régimen General –de sus trabajadores por cuenta ajena- o en el Especial de Trabajadores Autónomos –de sus trabajadores por cuenta propia. “El trabajo de la mujer en el mundo agrario. Ayer y hoy de las leyes sociales. Parte I: Historia normativa de la Seguridad Social Agraria”, en MUÑIZ ESPADA, E. (coord.): Estudios jurídicos de Derecho Agrario, 2008, Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, Madrid, pp. 507-519. La Parte II: “Trabajo en la agricultura e integración laboral de la mujer”, por SERRANO ARGÜELLO, N., pp. 519-557. En este libro se presentan una serie de investigaciones y de trabajos realizados para el I Foro Internacional del Observatorio de apoyo y legislación al sector agrario, pesquero y alimentario, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, celebrado en la Universidad de Valladolid en octubre de 2007. Este Observatorio se insertó dentro del Plan Avanza del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. “La necesaria integración de la mujer en la protección social agraria”, junto a SERRANO ARGÜELLO, N., en Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo. Universidad de Valladolid - Lex Nova, nº 7, 2008, pp. 221-245. ISSN: 1576-2904. En este trabajo la conclusión no podía ser otra que la propuesta de la imprescindible colaboración del Derecho social con el desarrollo rural para alcanzar la integración laboral de la mujer en el medio rural, aunque la interacción entre lo agrario y lo rural se encontraba aún en una fase de transición y no exenta de dificultades. Defendemos que la economía agraria ya no podía ser considerada de manera aislada, sino que había que mirarla desde un espectro algo más amplio, el de la economía rural. Y esa demanda debía ser atendida también en clave de protección social, de este modo se acomete el ignoto reto por las leyes reformadoras de la Seguridad Social de principios de siglo y en particular con la Ley 18/2007, de 4 de julio.
De esta línea investigadora sólo se incluye un artículo que puede ser paradigma de las reformas que se han sucedido en el ámbito subjetivo de la Seguridad Social:
“Las insuficientes razones para mantener un régimen especial de Seguridad Social para el medio rural” Revista de Información Laboral, Lex Nova, nº 4, 2009, pp. 2 a 11. ISSN: 0214-6045. En este trabajo se recoge, en lo esencial, la Comunicación que bajo el título: “El envejecimiento de la población y su repercusión en la protección social de la agricultura”, dentro del Pleno 3: The impact of demographic trends / developments on pension schemes in Europe, fue enviada al IX European Regional Congress of European Society for Labour and Social Security Law, celebrado en Friburgo, los días 16 a 19 de septiembre de 2008. Si uno de los fines de cualquier sistema de protección social es procurar la distribución equitativa de la renta, sin temor a emplear todo tipo de solidaridad, desarrollando al máximo el principio de reparto para conseguirlo, debe emplear la solidaridad como principio del ordenamiento de la Seguridad Social y procurar el objetivo de la equiparación de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia en su acción protectora. En el artículo se defiende una vez más la simplificación de los Regímenes Especiales, en concreto la desaparición del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. Lo cierto es que esto ya se estaba llevando a cabo con la técnica de la integración formal en otros regímenes, mediante la que se logra prescindir de la apariencia de pluralidad, pero manteniendo las especialidades dentro de cada Régimen unificado. Con ello el sistema no se unifica realmente, pero la pluralidad puede hacerse menos transparente, porque las transferencias financieras de la caja única ya no se realizan de un régimen a otro, sino dentro de las especialidades del mismo régimen113. En la conclusión se defendía que la conversión de los Regímenes Especiales en sistemas especiales no siempre era necesaria; por ejemplo, se puede crear un sistema especial donde queden encuadrados exclusivamente los trabajadores eventuales y fijos discontinuos agrarios, pero los trabajadores indefinidos pueden integrarse plenamente en el Régimen General común de la Seguridad Social. La solución normativa posterior no ha respondido plenamente a esta propuesta. La otra vía investigadora que ha seguido este doctorando en el ámbito concreto de la Seguridad Social ha sido el análisis de la acción protectora en su nivel contributivo, más en concreto de sus contingencias, a veces con estudios muy específicos, como por ejemplo, “La extensión de cobertura en la pensión de orfandad y los efectos retroactivos de la ampliación de edad para causar o continuar el derecho a la prestación”, Revista de Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, nº 6, 1999, pp. 5-14; pero en otras ocasiones referido al conjunto del sistema, así la publicación del libro: La acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, Thomson Reuters Lex Nova, Pamplona, 2013, pp. 1-319. Si bien, para aportar al compendio de publicaciones de artículos en revistas científicas se presentan para su valoración dos trabajos distantes en el tiempo y referidos a las contingencias más significativas de nuestro sistema de Seguridad Social: incapacidad y vejez.
“La contingencia de incapacidad temporal en el Régimen General de la Seguridad Social”. Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica. Editorial La Ley - Wolters Kluwer. nº 4, 1996, Págs. 31-65, ISSN: 0213-0556. La conclusión exigía dar un concepto de incapacidad temporal (IT) que pudiera permanecer en el tiempo, entendiendo que la incapacidad para el trabajo, en su auténtico sentido, se debía dividir en: temporal -que incluía a la ILT y a la ILT ampliada o “invalidez provisional”, actualmente IT- y permanente - -presumiblemente definitiva--, que tenía como referencia no sólo al trabajo, sino también a la vida cotidiana y permitía compatibilidades con el desarrollo de otra actividad en alguno de sus grados. La incapacidad para el trabajo temporal o transitoria fue objeto de mi estudio y del mismo se podía deducir el siguiente concepto: la contingencia de IT es aquella lesión que, independientemente del riesgo patológico -común o profesional- que la haya producido, siempre conlleva una incapacidad o imposibilidad para el trabajo, constatada, controlada y seguida por el sistema sanitario de la Seguridad Social y que --en cuanto a su duración-- es presumiblemente temporal y transitoria (o previsiblemente no definitiva, por contra a la incapacidad permanente), cuya consecuencia sobre la relación individual de trabajo continúa siendo la inactividad o suspensión del contrato con derecho a reserva del puesto. Este concepto no ha variado respecto del actualmente existente en nuestra normativa de Seguridad Social. Este artículo se basa fundamentalmente en la Comunicación: “La contingencia de incapacidad (laboral) temporal”, presentada al VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Sevilla, mayo/1995; como tal Comunicación ha sido citada por BARBA MORA, A. (2000): Incapacidad Temporal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia. Citas 33, 38 y 45; dentro de la bibliografía en la pág. 128. Con el mismo título fue objeto de publicación como capítulo del libro: La incapacidad temporal, coordinado por OJEDA AVILÉS, A. (1996), Editorial Tecnos, Madrid, ISBN: 84-309-2816-2, págs. 207-237). Es preciso destacar que la Editorial Tecnos se encuentra en el cuarto lugar en el Ranking SPI (Scholary Publishers Indicators in Humanities and Social Sciences). Ha sido citado por: MUÑOZ MOLINA, J. (2005): La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social, Editorial Aranzadi SA, Navarra (citas 16 y 33 de la pág. 292). GONZÁLEZ de la ALEJA, R. (2005): La incapacidad temporal en el Régimen General de la Seguridad Social, Editorial Bomarzo, Albacete (véase la bibliografía de referencia en la pág. 88). JOVER RAMÍREZ, C. (2006): La incapacidad temporal para el trabajo. Aspectos laborales y de Seguridad Social, Editorial Tirant lo Blanch – Monografías, Valencia (pág. 473). El trabajo se adaptó para referirse al Régimen General de la Seguridad Social y se publicó en la revista especializada de Relaciones Laborales. Como artículo también ha sido objeto de mención en muchos estudios especializados sobre incapacidad temporal: JOVER RAMÍREZ, C. (2006): La incapacidad temporal para el trabajo. Aspectos laborales y de Seguridad Social, Editorial Tirant lo Blanch - Monografías, Valencia (citas 1 y 40; bibliografía de la pág. 473). PÉREZ ALONSO, Mª A. y RODRÍGUEZ PASTOR, G. E. (2008): Nuevas prestaciones de incapacidad temporal, incapacidad permanente y jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia (cita 18 en la pág. 33). FERNÁNDEZ PRATS, C. (2011): La protección de la incapacidad temporal en el Régimen General de la Seguridad Social, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia. En este libro se hacen hasta 15 citas a partir de la pág. 373. LÓPEZ INSUA, B. M. (2014): La incapacidad temporal en el sistema de Seguridad Social. Editorial Comares, Granada (como blibliografía de referencia). En este mismo año, ROQUETA BUJ, R. y FERNÁNDEZ PRATS, C. (2014): La incapacidad para trabajar, Ed. La Ley – Wolters Kluwer, Madrid. En esta reciente monografía hay más de 15 citas a partir de la pág. 317 y también en la pág. 743. Por otra parte, el artículo también aparece citado como bibliografía especializada de referencia de algunos manuales de Seguridad Social: RODRÍGUEZ RAMOS, Mª. J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M.: Sistema de Seguridad Social, luego, Lecciones de Seguridad Social, sucesivas ediciones, Tecnos, Madrid, en la bibliografía del tema sobre la incapacidad temporal. Por último, indicar que los tres trabajos (Comunicación, capítulo de libro y artículo de revista) se señalan como bibliografía indispensable en la revista FORO de Seguridad Social, 2005, ISSN 1578-4193. Esta línea de investigación continuó posteriormente y dio como fruto un capítulo de libro con cuatro ediciones: “La incapacidad temporal para el trabajo” (capítulo I), en Las incapacidades temporales. Un punto de vista práctico, AA. VV., coordinador BLANCO MARTÍN, J. M.ª, Editorial Lex Nova, Valladolid, años: 2001, 2002, 2004 y 2005. Muy relacionado con esta contingencia, la investigación ha derivado recientemente hacia uno de los componentes más visibles de la incapacidad temporal, cual es la alteración de la salud laboral dentro del ámbito preventivo, con el siguiente capítulo de libro: “Ámbito preventivo básico de la salud en el trabajo”, en GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. (dir.) y DUEÑAS HERRERO, L. J. (coord.): La siniestralidad laboral, Lex Nova Thomson Reuters, Navarra, 2014, pp. 87-176. El riesgo profesional puede ser abordado por el ordenamiento jurídico desde una doble perspectiva: a) preventiva, como peligro u ocasión, real o meramente potencial, de producir un accidente o una enfermedad de trabajo; y b) reparadora, como situación o estado de necesidad derivado de la efectiva producción del accidente o de la enfermedad. La actividad ordenada a la eliminación o disminución de los riesgos forma parte de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; las disposiciones dirigidas a la reparación de las secuelas y consecuencias del riesgo profesional, una vez que éste ha tenido lugar, se integran en el sistema de la Seguridad Social114. Aunque no se pueden transponer miméticamente las instituciones jurídicas de la Seguridad Social al ámbito preventivo, sobre todo por el carácter reparador de aquéllas, la alteración de la salud ha sido para la Seguridad Social una contingencia propiamente dicha o un elemento que ha conllevado la producción de algún tipo de incapacidad, temporal o permanente; así, la enfermedad, el accidente y los períodos de observación por enfermedad profesional son los riesgos que pueden causar una incapacidad temporal (artículo 128.1 LGSS). Efectivamente, no toda alteración de la salud es constitutiva de producir una contingencia incapacitante, sino que la enfermedad o lesión debe incidir en la capacidad para trabajar y de esta manera será digna de protección económica mediante el subsidio115. En el último ensayo se pretende encontrar un punto crítico-comparativo entre los orígenes y evolución de la Seguridad Social española y la más reciente actualidad del sistema público de pensiones. Este replanteamiento del Estado del Bienestar y el papel desempeñado en el mismo por la protección complementaria ya fue tratado en dos artículos, luego publicados como capítulos de libro, y que tuvieron su origen en las Comunicaciones defendidas en el VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Valladolid durante los días 24 y 25 de mayo de 1996116. En el desarrollo inicial de cada uno de los epígrafes del ensayo que aporto se hace mención a algunos planteamientos del Informe del Comité de Expertos sobre el factor de sostenibilidad del sistema público de pensiones –Madrid, 7 de junio de 2013-. Como cualquier estudio que emplea el método comparativo no deja pasar la oportunidad de emitir unas exigidas conclusiones que defienden el sistema público de pensiones diseñado en la Constitución de 1978. En definitiva, en el trabajo se hace una serie de propuestas desde los principios y parámetros propios del sistema vigente y que cuestionan el denominado factor de sostenibilidad.
“Principios versus factores: algunas reflexiones sobre las pensiones en España”, Información Laboral, Editorial Thomson Reuters Lex Nova, pp. 7-22, nº 7, 2013. ISSN: 0214-6045. En este segundo bloque se ha dibujado un catálogo donde se muestra una constante evolutiva que es común a todos los países europeos: la Seguridad Social ha pasado de ser una acumulación de instrumentos normativos desprovistos de principios generales vertebradores a conseguir crear un sistema o integración de instituciones117. La Seguridad Social –como conquista irrenunciable del Estado moderno- puede tener dos concepciones: a) fórmula para superar el umbral de necesidad y evitar la desestabilización social (años cincuenta y sesenta del siglo pasado); o b) plataforma para el progreso social. Ambas visiones se complementan, pero la segunda integra y supera a la primera.
V. CONCLUSIONES: TRANSGRESIONES Y TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOL Los once artículos que se han traído a esta tesis doctoral se presentan en sus versiones originales. En realidad, pueden considerarse como una continuación del artículo publicado en 1998 bajo el título: “¿Transgresión o transformación en el Derecho del Trabajo?”. Algunas posiciones que en ellos se defienden luego han sido actualizadas, incluso revisadas: sirvan las conclusiones que aporto a continuación para completar dicha labor. 1. Crisis económica versus crisis de derechos. La “solución europea” a la crisis económica está teniendo como resultado una importante reducción de derechos laborales y se ha traducido también en una menor protección contra el despido, esto se contrapone con la “solución OIT” y su apuesta por un trabajo con derechos y estable. Sin duda, el derecho al trabajo ex art. 35.1 CE ha resultado “banalizado” y se ha vaciado al Derecho que lo regula de su función tuitiva118. Las respuestas jurídicas adoptadas por el legislador español han provocado una “crisis de derechos”, en particular, en el derecho fundamental al trabajo, que debe entenderse como un trabajo “con derechos” o “decente” y con sus propias garantías jurisdiccionales para su tutela. El mercado todo lo puede y, ante el desarrollo de la iniciativa empresarial sin fronteras, se menoscaba la eficacia de los Derechos del Trabajo nacionales, de forma que “las normas laborales internacionales fijando condiciones de trabajo suelo –el “trabajo decente” de la OIT como objetivo y su déficit- y los instrumentos internacionales del Consejo de Europa y de la ONU de derechos humanos, los convenios colectivos de ámbito transnacional, así como los pactos y convenios internacionales no laborales, incorporando a sus contenidos valores socio-laborales, serían los únicos instrumentos útiles para poner coto a las consecuencias más negativas de las deslocalizaciones y sumersiones empresariales”119. El Derecho del Trabajo de la crisis ha dado paso a un Derecho del Trabajo en la crisis; así “un sencillo cambio en los usos gramaticales facilitará la acomodación del lenguaje teórico a la nueva orientación política”120. Si bien, no caben concesiones, porque no existe ningún principio de productividad con entidad suficiente como para relativizar los derechos constitucionales laborales. El cuestionamiento del Estado social y del propio DTSS formulado por el neoliberalismo ha conllevado “una revisión reductora o modernizadora de los sistemas nacionales de bienestar, animada a nivel de la Unión por posiciones economicistas que cuestionan los derechos sociales o que defienden su reducción o revisión, con vistas a mejorar la competitividad de las empresas aun a costa de la rebaja de los derechos de los trabajadores”121. Sin embargo, el contenido esencial de los derechos fundamentales se alza como el “límite de los límites” o como el límite constitucionalmente infranqueable por el legislador; así lo ha hecho constar el Tribunal Constitucional, señalando que las restricciones establecidas al ejercicio de los derechos constitucionales, “en todo caso, han de respetar su contenido esencial”. Desde luego, la crisis económica puede validar ciertas limitaciones de los derechos sociales constitucionales, pero tales limitaciones no pueden alterar el contenido esencial de esos derechos122. La falta de trabajo y los negativos efectos que ello provoca en la vida de las personas, se han convertido en la “cuestión social” del siglo XXI. Ante esta situación la incesante sucesión de intervenciones legislativas, todas ellas dedicadas a reformar el llamado “mercado de trabajo” y todas ellas -se reiteró en sus respectivas Exposiciones de Motivos- con el fin de “fomentar el empleo y la contratación indefinida” (Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero), son respuestas jurídicas adoptadas por el legislador, que no sólo han resultado ineficaces, sino que, como ya se ha indicado, han provocado una “crisis de derechos”123. En definitiva, “los principios contractuales clásicos, además de la necesidad de ser sometidos a un filtro de confluencia con el diseño constitucional democrático de relaciones laborales, no pueden prevalecer, antes al contrario, sobre otros propiamente constitucionales, como por ejemplo el de la proporcionalidad o el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales”124.
2. Determinismo económico, mercantilización del Derecho y “desdemocratización”. La función asignada al DTSS es integrar el conflicto y esto requiere determinar unos parámetros individuales y colectivos mínimos de protección, unos instrumentos normativos que faciliten una adecuada gestión de los intereses en conflicto, así como una organización pública y/o privada que posibilite la garantía de la tutela cuando la gestión autónoma no se vea satisfecha125. De la exposición realizada se deduce una posición favorable a la concertación social o legislación negociada, siempre que no adopte en sus contenidos la sola inclinación hacia el determinismo económico. El resultado último y preocupante podría llevar a la “desdemocratización”, en cuanto subordinación de los procedimientos democráticos y sus parámetros de actuación a las necesidades de la economía, del crecimiento y de la competitividad, mercantilizando la sociedad y el derecho126. Asimismo, con el uso y abuso de fórmulas normativas como el Decreto-ley, el Gobierno de turno evita la necesidad de discutir y justificar en sede parlamentaria, “con todo, en demasiados casos, se menosprecia la existencia del mecanismo de tramitación parlamentaria de proyectos de ley por la vía de urgencia que simplifica los trámites y los tiempos, que, quizá habría que mejorar para dotarlo de una mayor eficacia y rapidez a esta forma de elaborar leyes en el Parlamento”127.
3. Los protagonistas del DTSS continúan siendo el trabajador por cuenta ajena y el empleador. En la búsqueda de su objeto, el Derecho laboral sigue marcando el camino de los sujetos protagonistas; es más, la limitación estricta del objeto recorta o estrecha el ámbito del DTSS. Paralelamente a la "huida" o aminoración subjetiva del DTSS que hemos mencionado, parece romperse la idea de que es el concepto de trabajador el que nos sirva para determinar si hay o no contrato de trabajo en el sentido recogido por el art. 1º.1 ET. Esto, sin embargo, no se puede cuestionar, pues el trabajador por cuenta ajena sigue siendo el punto de referencia por excelencia, el centro subjetivo principal128. Si miramos a la otra parte nos encontramos con la dificultad en la identificación del concepto de empresario. El problema aparece ahora más que nunca por las nuevas formas de organización de la actividad productiva y de la empresa en sí misma. En un primer estrato la dificultad estriba en determinar quién recibe la prestación laboral129, quien -finalmente- recibe el interés del objeto del contrato de trabajo, para poder imputarle, en su caso, las oportunas responsabilidades que se deriven de su verdadera situación en la relación de trabajo. Importa la exigencia de responsabilidades salariales o de Seguridad Social cuando haya necesidad de imputación, utilizando, o mejor, superando las normas del Código Civil con una sutil incorporación de las mismas en beneficio propio del DTSS. Ahora bien, resuelto el juego de responsabilidades, lo determinante es que haya un sujeto concreto que de una u otra manera pueda ser responsable empresarial. En fin, si la dimensión del DTSS se agrandó a partir del estudio de los presupuestos sustantivos, de la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación, debe volver a sus orígenes dejando el papel deuteragonista al empresario e identificando el principal en la otra parte. A pesar de su crisis, como en la dramaturgia griega, la anagnórisis del DTSS sigue en la persona del trabajador y reconocerse desde él, posiblemente, continúa siendo la pista más destacada de su objeto, fundamento y seña de identidad130. Y la conclusión que se puede traer a este lugar es bien sabida por todos: “el Derecho del Trabajo responde a una lógica de compromiso, de conciliación equilibrada de los derechos de los trabajadores en la prestación de trabajo dependiente y por cuenta ajena y de los empresarios en el ejercicio de sus poderes de dirección y gestión de la empresa, materializada en la imposición por el Estado, a través de la legislación laboral, de límites al mercado, a la libertad de empresa y al contrato privado, para compensar la desigualdad estructural de las relaciones laborales”131.
4. ¿Transgresión o transformación en el DTSS? Actualmente el DTSS se dirige a trabajadores sometidos a una intensa precarización. La primera reflexión, en los albores del DTSS, fue que la necesidad de un nuevo Derecho estuvo en la impronta del "contratante débil", dicha tesis permanece al final del excursus realizado. También "es patente que las nuevas formas de organización de la empresa y los también nuevos modelos de organización de la producción... de alguna manera han de influir sobre el propio y particular sistema de fuentes del DTSS y la intensidad de los poderes de la parte jurídica y económicamente "fuerte" del contrato sometido a su "jurisdicción"132. Hoy están cambiando las “típicas zonas grises” y aparecen “fórmulas alternativas de huida del DTSS”, ahora por ejemplo, a través de la vía de más o menos ficticias fórmulas de prácticas no laborales, que a la postre comportan una intensa precarización de quienes sociológicamente son trabajadores, aunque no se les trate como tales en la formalidad jurídica133. Hasta aquí: ¿una transgresión o una transformación en el DTSS? Quizás todo se reduzca al giro en sentido contrario que se ha producido en la relación entre la realidad social y las instituciones jurídicas que intentan regular, en la pretensión de que sea el DTSS quien cambie los comportamientos y ofrezca soluciones a la carta, cuando lo más que puede hacer es adaptarse a los tiempos que corren, pero fiel a sus principios, desde el "contratante débil", en el entendimiento de que sigue siéndolo: por ahí la creatividad y la transformación; por el otro lado, o del "contratante fuerte", la flexiseguridad y la adaptación, que no transgresión. Uno de los principales argumentos esgrimidos para incidir en la flexibilización continúa siendo la vinculación del marco de relaciones laborales a la tasa de desempleo y el axioma pervive hasta nuestros días: rigidez de legislación laboral = incremento del número de desempleados134.
5. La necesaria transformación de los sindicatos. Es de nuevo aconsejable un acercamiento de los sindicatos a los lugares de trabajo (que ayudará a solventar su crisis de representatividad) y la superación de la segmentación del mercado de trabajo entre trabajadores "protegidos" y "no protegidos", porque "los cambios económicos y sociales, en suma, acentúan las diferencias internas entre los trabajadores, poniendo en peligro los valores de solidaridad"135. Por ejemplo, la limitación de la ultraactividad de los convenios exige la creación de una “malla de protección general” y “es evidente que una tarea urgente de las partes sociales es lograr acuerdos del tipo que sean, nacionales de cobertura de vacíos (VALDÉS DALRÉ), de rama o subsectores nacionales, que eviten una situación como la actual, al igual que tendrá que armarse una negociación colectiva articulada”136. Por supuesto, sin dejar de reconocer que “el arraigo y la influencia sindical en la movilización popular ha sido muy importante, y la visibilidad de la protesta muy potente, expresada en la presencia ciudadana en las calles y plazas del país, mientras que ha sido más discutida y combatida su capacidad de alteración de la normalidad productiva mediante la cesación y alteración del trabajo a nivel del Estado español”137. Si bien, en el horizonte de los países del Mediterráneo, la crisis se ha cobrado su precio bajo la forma de freno temporal al diálogo social138. Así ocurre en España tras la reforma laboral de 2012, cuyas medidas suponen el “declive” y la “debilitación” de los sindicatos139. Del Real Decreto-ley 3/2012 se deduce un “ánimo rupturista y transgresor”, como se comprueba en la reforma de los artículos 83 y 84 ET, que prácticamente ha “invertido los términos de lo expresado por las partes sociales en ejercicio de su autonomía colectiva”. Las organizaciones sindicales reaccionaron frente a este debilitamiento y en mayo de 2012 presentaron ante la OIT quejas contra el Gobierno de España por la vulneración del derecho de libertad sindical y negociación colectiva llevada a cabo por la reforma de 2012. El Informe emitido por el Comité de Libertad Sindical expresó “una importante llamada de atención a la relevancia y necesidad de las consultas con la suficiente antelación, aun en tiempos de crisis y especialmente cuando se adopta una legislación que afecta a los intereses de organizaciones de empleadores y trabajadores”. Asimismo, el Comité Europeo de Derechos Sociales concluyó “la no conformidad del RDL 3/2012 con el art. 6.2 de la Carta Social Europea, porque una norma que afecta al derecho a la negociación colectiva se adopta sin consultar con los agentes sociales, así como también, porque permite a los empleadores no aplicar unilateralmente condiciones pactadas en convenios colectivos”140. De cualquier forma, ya sea a nivel interno o europeo, la negociación colectiva no puede funcionar sin un determinado grado de autonomía de los interlocutores sociales, de los convenios colectivos y del Derecho del Trabajo en general; sin esa autonomía hay muy pocas cosas que negociar y, sin interlocutores autónomos, no hay una ejecución ni un efecto real de los acuerdos141. Previsiblemente, así en España, la “neutralidad” sindical o la profesionalidad de los sindicatos irá menguando, a la vez que se acentuará su implicación política, especialmente si los movimientos asociativos distintos de
CITAS TEXTUALESDE LA VILLA GIL, L. E.: El Derecho del Trabajo a mis 80 años, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2015, p. 121. Algunos ejemplos de los últimos cinco años –donde se puede comprobar el número considerable de ocasiones donde aparece la voz “Real Decreto-ley”- se enumeran a continuación: El Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, posterior Ley 35/2010, de 18 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Esta reforma de 2010 estuvo precedida por el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2010-2012 (AENC), de 9- 2-2010 y se suscribió dentro del amplio contexto de reformas estructurales impulsadas por el Gobierno en la Estrategia de Economía Sostenible y presentadas en el Congreso el 2-12-2009. Los dos motivos más importantes de la reforma fueron: por un lado, cambiar la estructura de la negociación colectiva; por otro, la necesidad de introducir mecanismos de flexibilidad interna para facilitar la adaptación competitiva de las empresas y favorecer la estabilidad en el empleo. El Real Decreto-ley 7/2011, 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, se aprobó sin el consenso de los agentes sociales, sin embargo, no se hizo abstracción del proceso de negociación previo desarrollado por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, concretamente, se tuvieron en cuenta los compromisos asumidos en el Acuerdo Social y Económico de 2 de febrero de 2011 (ASE), de carácter tripartito; en particular, se consideró lo establecido en el acuerdo bipartito (organizaciones sindicales y empresariales) sobre criterios básicos que deben informar la reforma de la negociación colectiva, incluido en el Acuerdo Social y Económico, en el que se contemplaba la suscripción de un Acuerdo Interconfederal donde se incorporarán los acuerdos que pudieran alcanzarse en la materia. El objeto fue la modificación del Título III ET: De la negociación colectiva y de los convenios colectivos. El Real Decreto-ley 7/2011, también incidió en materias ya reformadas en la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, tales como la modificación de condiciones de trabajo pactadas colectivamente y la inaplicación del régimen salarial pactado en el convenio sectorial. El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 11), en vigor desde el día 12. Posteriormente se tramitó y aprobó como Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. A modo de resumen, a continuación se enumeran los cambios más significativos: las empresas de trabajo temporal podrán actuar como agencias de colocación. Se reconoce la formación profesional como un derecho individual del trabajador a cargo de la empresa y se considera el tiempo de formación como efectivo de trabajo. El contrato para la formación y el aprendizaje podrá realizarse con menores de 30 años hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%. La nueva modalidad contractual indefinida de “apoyo a los emprendedores”, podrán concertar las empresas de menos de 50 trabajadores en el momento de la contratación. Su duración será indefinida y a jornada completa. El período de prueba se establece en un año, en todo caso. El trabajador contratado podrá compatibilizar voluntariamente el 25% de la cuantía de la prestación por desempleo con el salario. Además se aprueban una serie de incentivos fiscales para la empresa, por ejemplo, una deducción fiscal de 3000€ si el primer contrato se realiza con un menor de 30 años. También se establece una serie de bonificaciones en la cuota empresarial por contrataciones a desempleados inscritos. Se permite la realización de horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, en proporción a la jornada pactada, que computarán a efectos de las bases de cotización y de las bases reguladoras de las prestaciones. Se modifica el contrato a domicilio o trabajo a distancia. El grupo profesional pasa a ser la única referencia en el sistema de clasificación profesional. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo. Se definen las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción para la movilidad geográfica y la modificación sustancial de condiciones de trabajo. La suspensión del contrato o reducción de jornada por causas objetivas o fuerza mayor, exigirá un procedimiento que se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral y apertura de período de consultas, que una vez finalizado será notificado a los trabajadores y a la autoridad laboral, quien lo comunicará a la entidad gestora de la prestación por desempleo. Se elimina la autorización administrativa. La regulación del descuelgue o inaplicación en la empresa de las condiciones previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa. El convenio colectivo de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto a los convenios sectoriales en un conjunto de materias como: salario, horas extras, horario, distribución del tiempo de trabajo o vacaciones. Se establece un pacto máximo de ultraactividad del convenio de un año desde su denuncia, salvo pacto en contrario, terminada esta ultraactividad se aplicará el convenio de ámbito superior si lo hubiere. Desaparece la posibilidad de que en los convenios colectivos se regula la jubilación forzosa. Cambios en la regulación del despido colectivo: Definición de causas económicas. La disminución del nivel de ingresos o ventas es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. El procedimiento para efectuar un despido colectivo irá precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores y se comunicará también a la autoridad laboral. Transcurrido el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral y a los representantes la decisión final de despido y las condiciones. Se elimina la autorización administrativa. Cambios en la regulación del despido objetivo: se modifican las causas de los despidos objetivos; por ejemplo, el despido podrá realizarse si transcurridos 2 meses desde la introducción de una modificación técnica hay una falta de adaptación del trabajador; o se elimina la referencia al índice de absentismo total de la plantilla para medir el individual del trabajador. Otros cambios en el despido objetivo declarado improcedente: reducción de la indemnización: 33 días de salario / año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades. El trabajador sólo tendrá derecho a los salarios de tramitación cuando el empresario opte por la readmisión. Por Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, se aprobaron una serie de medidas para fomentar el emprendimiento y el empleo joven, mediante reducciones y bonificaciones a la Seguridad Social aplicables a los jóvenes trabajadores por cuenta propia, en relación con la prestación por desempleo, incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa, a la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, primer empleo, contratos en prácticas para el primer empleo o por la incorporación de jóvenes a entidades de la economía social. Con este Real Decreto-ley 4/2013 se incorporaron dos nuevas modalidades contractuales –mantenidas por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo- para favorecer la contratación de jóvenes al tiempo que adquieren o han adquirido formación y/o experiencia laboral: a) el contrato a tiempo parcial con vinculación formativa (art. 9 Ley 11/2013) y b) el contrato del “primer empleo joven” (art. 12 Ley 11/2013). Otra vez por razones de extraordinaria y urgente necesidad, sin acuerdo social previo, se aprobó el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que aborda “medidas en el ámbito de la jubilación anticipada, la jubilación parcial, la compatibilidad entre vida activa y pensión, la lucha contra el fraude y las políticas de empleo. Estas medidas permiten satisfacer las Recomendaciones del Consejo de la UE de 10 de julio en el ámbito de la sostenibilidad del sistema de pensiones y el impulso del envejecimiento activo” (Exposición de motivos de la norma). En el art. 9 de este Real Decreto-ley 5/2013 se introdujeron cambios en la jubilación parcial y el contrato de relevo. En el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, se abordaron reformas que afectan a infraestructuras y transporte, vivienda, impuesto sobre sociedades y Entidades Locales, pero también se introdujeron reformas en la protección social del trabajo a tiempo parcial, en materia de empleo y protección por desempleo y en materia laboral. Esta norma se ha tramitado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia y -con el mismo nombre ha dado lugar a la Ley 1/2014, de 28 de febrero. El legislador se vio obligado a introducir cambios en la protección social del trabajo a tiempo parcial, a raíz de la STC 61/2013, de 14- 03, y otras posteriores. Como se indica en su Exposición de Motivos, “a juicio del Tribunal, las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los periodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad perseguida… La norma que se incorpora a la presente ley recoge, además, una fórmula para exigir el mismo esfuerzo a un trabajador a jornada completa y a un trabajador a jornada parcial. El objetivo es, por tanto, evitar que se produzcan efectos desproporcionados entre las cotizaciones realmente efectuadas por el trabajador y la cuantía de la prestación que recibe. Con este propósito, la modificación legal atiende a los períodos de tiempo con contrato vigente a tiempo parcial, de igual modo que cuando se trata de trabajadores a tiempo completo… Estas modificaciones vienen a desarrollar el «Acuerdo para la mejora de las condiciones de acceso a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial» firmado el pasado 31 de julio de 2013 por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y las organizaciones Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Confederación Española de Organizaciones Empresariales y Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa”. El Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, también ha introducido cambios importantes en el ordenamiento laboral español. La disposición final quinta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014, ha suprimido el apartado 8 del art. 33 ET, del abono por el FOGASA al trabajador de una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, para los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de 25 trabajadores, en supuestos de decisiones extintivas procedentes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o en caso de concurso de acreedores. O el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que también regula importantes medidas de carácter laboral como la creación del Sistema nacional de garantía juvenil. En el ámbito de la Seguridad Social, por obra del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad, se modificaron aspectos importantes en materia de cotización a la Seguridad Social o desempleo (se redujo la cuantía de la prestación al 50% de la base reguladora a partir del día 181). En 2013 se aprobó el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, luego Ley 11/2013, de 26 de julio, que matiza de manera importante la suspensión y extinción del derecho a la percepción de la prestación por desempleo y estableció reducciones y bonificaciones a la Seguridad Social aplicables a los jóvenes trabajadores por cuenta propia. Como se ha dicho al enumerar las reformas del ET, por razones de extraordinaria y urgente necesidad, sin acuerdo social previo, se aprobó el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que abordó “medidas en el ámbito de la jubilación anticipada, la jubilación parcial, la compatibilidad entre vida activa y pensión, la lucha contra el fraude y las políticas de empleo. Estas medidas permiten satisfacer las Recomendaciones del Consejo de la UE de 10 de julio en el ámbito de la sostenibilidad del sistema de pensiones y el impulso del envejecimiento activo” (Exposición de motivos de la norma). El Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, en vigor desde el 4 de agosto, que se tramitó como proyecto de ley para convertirse en la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, en su Capítulo II recoge determinadas modificaciones que se introducen en la LGSS, en materia de protección social del trabajo a tiempo parcial, concretamente en su art. 5 en relación con la disposición adicional cuarta y la transitoria primera. Esta norma se dicta para mantener la proporcionalidad tanto en el acceso al derecho a las prestaciones, pensiones y subsidios, como a su cuantía. Los cambios que introduce la nueva regulación vienen a desarrollar el “Acuerdo para la mejora de las condiciones de acceso a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial” firmado el 31 de julio de 2013 por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y las organizaciones Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Confederación Española de Organizaciones Empresariales y Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa. Por Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, se ha modificado el art. 109 LGSS en cuanto a los conceptos computables en la base de cotización del Régimen General de la Seguridad Social y se han incluido, entre otros: la totalidad del importe abonado a los trabajadores por pluses de transporte y distancia; las mejoras de las prestaciones de Seguridad Social, salvo las correspondientes a la incapacidad temporal; algunas asignaciones asistenciales; y la totalidad de los gastos normales de manutención y estancia generados en el mismo municipio del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia. También se ha establecido una nueva base mínima de cotización para determinados trabajadores autónomos a partir de 1 de enero de 2014. La Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, ha implantado el denominado “factor de sostenibilidad”, a efectos de garantizar la viabilidad del sistema de Seguridad Social, afectando a parámetros como la edad de jubilación, los años cotizados o el importe de la pensión inicial. El primer año para su aplicación será el ejercicio 2019. Por otra parte, en la ley también se regula el índice de revalorización, que sustituye a partir del 1 de enero de 2014 al índice de referencia que se aplicaba desde 1997. El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, reduce el tipo de cotización por desempleo en los contratos de duración determinada a tiempo parcial y establece con efectos desde el 1 de enero de 2014, que “para los trabajadores autónomos que en algún momento del año 2013 y de manera simultánea hayan tenido contratado a su servicio un número de trabajadores por cuenta ajena igual o superior a diez, la base mínima de cotización tendrá una cuantía igual a la prevista como base mínima para los trabajadores encuadrados en el grupo de cotización 1 del Régimen General”. El Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida, en su artículo único establece una reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida. Esta medida introduce una “tarifa plana” por contingencias comunes para los empresarios –no así para los trabajadores- que hagan nuevas contrataciones indefinidas, siempre que mantengan el empleo neto durante al menos tres años. Por ejemplo, si la contratación indefinida es a tiempo completo, 100 euros mensuales. Como la finalidad es la creación de empleo indefinido neto, para beneficiarse de las reducciones previstas las empresas deberán cumplir una serie de requisitos, entre otros: hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, no haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios declarados judicialmente como improcedentes en los seis meses anteriores, celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa, mantener durante un periodo de 36 meses, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado con dicha contratación.
El único amparo posible es su confrontación con los mandatos constitucionales. Véase el artículo de opinión, referido al Decreto-ley 5/2002, “Un cierre patronal legislativo”, escrito en EL PAÍS, 7 de junio de 2002, por VALDÉS DAL-RÉ, F. y BAYLOS, A., que firman también otros 33 catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: “Eficacia y vigencia del convenio colectivo”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AEDTSS – Ediciones Cinca, Madrid, 2015, p. 305. “Valor relevante que como dijera la Sentencia en Pleno (Sentencia 137/2011) del Tribunal Constitucional de 14 septiembre, el art. 86 CE habilita, desde luego, al Gobierno para dictar, mediante Real Decreto-ley, normas con fuerza de Ley, pero en la medida en que ello supone una sustitución del Parlamento por el Gobierno, constituye una excepción al procedimiento legislativo ordinario y a la participación de las minorías que éste dispensa, y como tal sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de todos los presupuestos circunstanciales y materiales enunciados en dicho precepto que lo legitime”, GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “Democracia, gobierno de la crisis económica y gestión de las relaciones de trabajo”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, p. 111. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Las normas urgentes en materia laboral (la desnaturalización de la potestad excepcional de legislar)”, en BAYLOS, A., CABEZA, J., CRUZ, J. y VALDÉS, F. (coords.): La jurisprudencia constitucional en materia laboral y social en el período 1999-2010. Libro Homenaje a María Emilia Casas. La Ley, Madrid, 2015, p. 33. Véase, PEDROSA GONZÁLEZ, J.: Relaciones actuales entre convenio y ley, Bomarzo, 2015, Albacete, pp. 92-96. Principio que en el ámbito de la política social europea se acoge en todas las directivas de la UE en materia social, y no otra cosa quiere decir, en oposición a las políticas de “austeridad”, que no se debe “reducir el nivel de protección reconocido en los ordenamientos internos respecto del establecido en las directivas europeas” y que significa que “la UE no puede promover reducciones de niveles de protección de los derechos reconocidos por el ordenamiento general, y, en concreto, que la necesidad de adecuar los derechos nacionales al derecho de la UE no puede ser considerada causa determinante de la reducción de los niveles generales de protección de un ordenamiento nacional en concreto, debiéndose por el contrario promover una regulación más completa, con mayores garantías”, BAYLOS GRAU, A.: “La desconstitucionalización del trabajo en la reforma laboral del 2012”, Revista de Derecho Social, nº 61, 2013, p. 22. PERSIANI, M.: El sistema jurídico de la previsión social, MTSS, Madrid, 1965. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: Seguridad Social y Constitución, Civitas, Madrid, 1995, pp. 136-140. VALDÉS DAL-RÉ, F.: "Sobre la constitucionalidad del establecimiento de topes máximos a las pensiones", Relaciones Laborales, nº 17, 1987, p. 6. MARTÍN VALVERDE, A.: "Lectura y relectura de la "Introducción al Derecho del Trabajo" del profesor Alonso Olea", Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 77, 1996, pp. 408; y nota a pie 3, donde cita a CAMERLYNCK y LYON-CAEN: Droit du Travail, traducción española de la 5ª. ed., realizada por RAMÍREZ MARTÍNEZ, J, M., Aguilar, Madrid, p. 17. Debido a su posición estratégica, ha sido calificado como "Derecho de frontera". ROMAGNOLI, V.: "Tecnocrazia e diritto del Lavoro", Politica del diritto, nº 1, 1970, p. 89. GIUGNI, G.: "Diritto del Lavoro (Voce per un' enciclopedia)", en Lavoro, Leggi, contratti, Il Mulino, Bolonia, 1989, p. 247. SANGUINETI RAYMOND, W.: "El discurso de la crisis y las transformaciones del Derecho del Trabajo: un balance tras la reforma laboral de 1994", Revista de Estudios Financieros, nº 50, 1996, p. 55. BORRAJO DACRUZ, E.: "¿Reforma laboral o nuevo Derecho del Trabajo?", Actualidad Laboral, nº 34, 1994, p. 549. En conclusión, “el camino de las reformas laborales a la fecha actual no ha logrado el efecto deseado sobre el objetivo del empleo y, sin embargo, ha conseguido ahondar en el desequilibrio de la situación desigual de origen entre empresa y trabajador a favor del polo empresarial, al haberle atribuido un mayor ámbito de actuación al poder del empresario que deja al asalariado y sus representantes en una posición de especial vulnerabilidad”. MOLERO MARAÑÓN, M.ª L.: “Poder de dirección y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. 570-571. Véase, BAYLOS GRAU, A.: “Globalización y Derecho del Trabajo. Realidad y Proyecto”, Cuadernos de Relaciones Laborales, nº 15, 1999. Es más, “sería deseable que la reforma no rompa el proceso “de liberación del trabajo” que está en el origen del Derecho del Trabajo, una disciplina por la que, recordaba SINZHEIMER, “corren las arterias vitales del movimiento social” y en la que se decide el destino y anhelo de los trabajadores, también ciudadanos y actores de la economía, pero de cuya buena salud dependen”, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: ”Las claves de la reforma laboral 2012”, Relaciones Laborales, nº 23/24, 2012, pp. 1 y ss. “En efecto, ante el aumento de la competencia internacional y la no disponibilidad de los mecanismos tradicionales de defensa frente a la misma, los Estados se muestran cada vez más proclives a llevar a cabo operaciones de degradación de la tutela ofrecida a los trabajadores por la legislación laboral, dirigidas a reforzar la competitividad de sus empresas o satisfacer las exigencias de las empresas transnacionales”, SANGUINETI RAYMOND, W.: “La “deconstrucción” del derecho del trabajo de base nacional en la era de la globalización: ¿un declinar inevitable?”, Relaciones Laborales, nº 23, 2004, p. 130. Véase también, SANGUINETI RAYMOND, W.: “Entre la liberalización y el control: la negociación colectiva sobre contratos temporales estructurales”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: La negociación colectiva en España: una visión cualitativa, Tirant lo blanch, Valencia, 2004. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “La eficacia y la eficiencia del derecho del trabajo: reflexiones sobre un derecho cuestionado por la economía y el desempleo”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. 98-99. Es cierto que en la transición al siglo XX, el DTSS ha sufrido transformaciones profundas “que llevan a cuestionar, al menos su pasado inmediato, y que proyectan sombras sobre el horizonte de su evolución futura”, véase RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: “El Derecho del Trabajo a fin de siglo”, en Tres décadas de Relaciones Laborales en España. Editoriales y Estudios, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2015, pp. 161-162. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: “Sindicatos y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. 132-133. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., CASAS, M.ª E. y VALDÉS, F.: “Una revista nueva”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1, 2015, p. 2. Véase, GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: El Derecho del Trabajo. Una reflexión sobre su evolución histórica, Universidad de Valladolid, 1996, pp. 15-25, concretamente, pp. 23, 24 y 25. "Hay, pues, en el surgimiento y en la evolución ulterior del Derecho del Trabajo, una tensión inmanente entre los aspectos individuales y colectivos. Dicha tensión es extraña al modelo de Derecho Civil... Son, pues, tareas del Derecho del Trabajo: la juridificación de los poderes empresariales y la limitación del poder colectivo de las organizaciones de trabajadores". Véase, SAGARDOY BENGOECHEA, J. A. (Dir.), DEL VALLE VILLAR, J. M. y GIL Y GIL, J. L.: Prontuario de Derecho del Trabajo, Editorial Civitas, 3ª ed., Madrid, 1996, pp. 37-44. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Flexibilidad: ¿un debate interesante o un debate interesado?”, Relaciones Laborales, tomo I, 1987, p. 14. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Flexibilidad, juridificación y desregulación”, Relaciones Laborales, tomo I, 1987, p. 30. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Flexiseguridad: el debate europeo en curso”, Relaciones Laborales, tomo II, 2007, pp. 118-120. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Las claves de la reforma laboral 2012”, Relaciones Laborales, nº 23/24, 2012, pp. 2-3 y 30. CRUZ VILLALÓN, J: “El derecho al trabajo en la Constitución española”, en Coords.: BAYLOS, A., CABEZA, J., CRUZ, J. y VALDÉS, F., La jurisprudencia constitucional en materia laboral y social en el período 1999-2010. Libro Homenaje a María Emilia Casas, La Ley, Madrid, 2015, p. 416-422. Véase, RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Mª. L.: «Organización del sistema productivo y Derecho del Trabajo», Revista Estudios Financieros, nº 49, 1996, pp. 14-20. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Las enfermedades del trabajo”, Relaciones Laborales, nº 15-16, 1995, p. 1. A continuación señala el mismo autor que “una constante en esta línea es la de asumir y cristalizar en la norma legal las construcciones jurisprudenciales, para eliminar en lo posible el margen de discreción judicial al reducir el grado de indeterminación de los conceptos jurídicos. Un margen de discrecionalidad no es, sin embargo, eliminable”. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Estado Social y Seguridad Social (y II)”, Relaciones Laborales, nº 23, 1994, pp. 5-7. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “Prólogo” a ARUFE VARELA, A.: El Derecho de la Seguridad Social en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Un estudio de veintisiete grandes casos, desde la perspectiva del Derecho español, Atelier, Barcelona, 2015, p. 16. CAPILLA BOLAÑOS, J. A.: “Las nuevas pensiones de jubilación, incapacidad, muerte y supervivencia tras las reformas legislativas operadas por la Ley 24/1997, Real Decreto 1647/1997, Ley 66/1997 y Real Decreto 4/1998, su configuración actual”, Actualidad Laboral, nº 22, 1998, pp. 455-456. GETE CASTRILLO, P.: “La Ley de Consolidación y Racionalización: un hito ambivalente en la reforma interminable del sistema de la Seguridad Social”, en VALDÉS DAL-RÉ, F. (dir.): La reforma pactada de las Legislaciones Laboral y de Seguridad Social, Lex Nova, Valladolid, 1997, pp. 420-421. DESDENTADO BONETE, A.: “La nostalgia del sistema: REFLEXIONES SOBRE EL Derecho de la Seguridad Social en una época de crisis. A propósito del “Código de la Protección Social”, Relaciones Laborales, nº 7, 1996, pp. 11 a 16 y 20-21. BORRAJO DACRUZ, E.: “¿La ignorancia de la Ley Laboral excusa de su cumplimiento?”, Actualidad Laboral, nº 31, 1996, p. 577. En todo caso, la reelaboración política -del entramado ideológico- del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social es tarea del político-legislador, BORRAJO DACRUZ, E.: “Nuevos iuslaboralistas para el nuevo Derecho del Trabajo“, Actualidad Laboral, nº 31, 1996, p. 587. BORRAJO DACRUZ, E.: “¿La ignorancia de la Ley excusa de su cumplimiento”, cit., p. 577. 41 BORRAJO DACRUZ, E.: “Nuevos ius-laboralistas para el nuevo Derecho del Trabajo”, cit., p. 585. El fenómeno se sitúa entre dos elementos que parecen pares, pero no lo son: por un lado, la estabilidad en el empleo o el trabajo estable, por otro, el despido libre ad nutum, débilmente compensado, con el agravante de que son propuestas de introducción de nuevas modalidades de contrato con regímenes diferenciados de despido (y que ignoran las exigencias del derecho al trabajo). A lo largo de sus reflexiones RODRÍGUEZ-PIÑERO va apuntando los desenlaces: la falta de encuadre en nuestro sistema constitucional, la agravación de las disfunciones existentes en nuestro mercado de trabajo y que, además, son soluciones que se apartan de las indicaciones que se formulan desde la Unión Europea. Véase, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: “Sobre el contrato de trabajo “único”, Relaciones Laborales, I tomo, 2009, pp. 111 y ss. Cfr., CAMERLYNCK-LYON CAEN: Droit du Travail, Dalloz, París, 1978, p. 3. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: “Legitimación y protagonistas de la negociación colectiva”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., p. 17. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Estado Social y Seguridad Social (I y II)”, Relaciones Laborales, nº 23 y 24, 1994. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Mª. L.: "Organización del sistema productivo y Derecho del Trabajo", Revista Estudios Financieros, nº 49, 1996, p. 6. "Nunca se sabe con sobrada certeza si los hechos se alteran porque antes se alteraron las ideas o si, por el contrario, las nuevas ideas afloran de la interpretación de unos hechos, de una realidad que también es nueva (al hilo de la reflexión lanzada por BAYLOS de la actual exaltación de la empresa, ¿fruto o razón de ser de los valores que imperan?), ibídem, p. 26. La intervención estatal "vino a ser una prolongación y confirmación de otras muchas, en terrenos socio-económicos múltiples, que actuando conjuntamente convirtieron el laissez faire de la historia moderna en una "aberración breve" dentro de una "ortodoxia" de intervención estatal", ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho del Trabajo, Civitas, 5ª ed., Madrid, 1994, pp. 291-294. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E., El Derecho del Trabajo. Una reflexión sobre su evolución histórica, cit., pp. 36-37. Más adelante, como consecuencia de un nuevo planteamiento GONZÁLEZ-POSADA afirma que hay una "drástica superación del Estado liberal no intervencionista -paradójicamente desaparecido- a través del intervencionismo absoluto", ibídem, p. 53. Y pertenece a su razón histórica. "La mediación del Estado en las relaciones de intercambio de trabajo subordinado por salario se ha manifestado a través de la más clásica política legislativa"; véase, VALDÉS DAL-RÉ, F.: "El sistema español de relaciones laborales: una aproximación", Relaciones Laborales, I tomo, 1996, p. 124-131. "Ni la intervención del Estado necesariamente supone esa juridificación, ni tal juridificación se traduce tampoco en una necesaria "rigidez" o falta de flexibilidad", RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: "Flexibilidad, juridificación...", cit., pp. 28 y 29. CASAS BAAMONDE, Mª. E.: "La individualización de las relaciones laborales", Relaciones Laborales, II tomo, 1991, p. 403. VALDÉS DAL-RÉ, F.: "Legislación negociada y concertación social: una aproximación", Relaciones Laborales, nº 2, 1997, p. 9. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: "La reforma del sistema de relaciones laborales...", cit., p. 412. Véase, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: “Legitimación y protagonistas de la negociación colectiva”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., p. 21. Los acuerdos derivados de esta macro concertación –programáticos o vinculantes- son el producto de un intercambio político, de un cierto canje de papeles, un desplazamiento del lugar donde en principio se ha de alcanzar el consenso sobre el bien común, lo cual “no habría de suponer una sustitución de la democracia parlamentaria, “sino su amplitud a través de quienes también aspiran a representar –por la vis expansiva de su mandato original- el interés de todos”, ibídem, p. 21. FERRARO, G.: “Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela”, Cedam, Padua, 1981, p. 2. Véase el breve desarrollo que de estos factores hace MARTÍN VALVERDE, A.: "Lectura y relectura de la "Introducción al Derecho del Trabajo" del profesor Alonso Olea", cit., pp. 412- 413. Este proceso es expuesto por GONZÁLEZ-POSADA, E.: El Derecho del Trabajo. Una reflexión sobre su evolución histórica, Capítulo I, cit., concretamente en las pp. 35 a 43. MOLERO MARAÑÓN, M.ª L.: “Poder de dirección y crisis económica”, cit. p. 570. Entre otras muchas, SSTC 11/1981, de 8 de abril; 26/1981, de 17 de julio; 3/1983, de 25 de enero; 142/1993, de 22 de abril, y 125/1995, de 24 de julio. Véase el Voto particular de F. VALDÉS DAL-RÉ a la STC de 16 de julio de 2014. “Las decisiones de los Tribunales constitucionales europeos-continentales no acostumbran a exteriorizar el Derecho elaborado por los juristas, lo que sí hace, en cambio y con profusión notabilisima, la Corte Suprema Norteamericana”. Así, “las decisiones del Tribunal Constitucional español… tampoco buscan fundamentar su argumentación con la ayuda de la cita nominal de doctrina científica, ni de autores de alta autoridad”. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “Prólogo” a ARUFE VARELA, A., ci.t, pp. 17-18. El propio ARUFE VARELA destaca que, como laboralista, las citas que más le han impactado son las que la Corte Suprema de los Estados Unidos efectúa de autoridades, siempre vivas en su momento, específicas en materia de Derecho de Seguridad Social”, por ejemplo, de manuales, de artículos en revistas jurídicas generalistas o especializadas, por ejemplo, de un artículo de Lord William BEVERIDGE, pp. 41- 42. Cfr., BORRAJO DACRUZ, E.: "Presupuestos políticos y criterios técnicos en la elaboración del Derecho del Trabajo", en el prólogo a la traducción española de Nociones de Derecho del Trabajo, IEP, Madrid, 1963, p. XI. BORRAJO DACRUZ, E.: "¿La ignorancia de la Ley laboral excusa de su cumplimiento?", cit., p. 577. TREU, T., "Relaciones laborales ¿declinar inevitable?", Relaciones Laborales, I tomo, 1985, p. 155 Cfr., KAHN FREUND, O.: Trabajo y Derecho, Madrid, MTySS, 1987, p. 46. Cfr., VALDÉS DAL-RÉ, F.: Ideologías pluralista y relaciones laborales, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1979, p. 119. El método jurídico se define como "la teoría del uso de las leyes lógicas en diversos dominios del saber", BOCHENSKI, I. M.: Los métodos actuales del pensamiento, Rialp, Pamplona, 1957, p. 28. Cfr., LARENZ, K.: Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 236. Véase, ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 5ª ed., 1994, pp. 9-11. Ibídem, pp. 7 y 53 y ss. Cfr., SALA FRANCO, T.: "El realismo jurídico en la investigación del Derecho del Trabajo", en El Derecho del Trabajo ante el cambio social y político, Universidad de Zaragoza, 1977, p. 43. Cfr., DÍEZ PICAZO, L.: Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ariel, Barcelona, 1973, pp. 12 y ss. Siendo clara la diferenciación que debe existir entre la función del jurista y la del sociólogo; véase, BOBBIO, N.: Contribución a la Teoría del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 234 y ss. Véase, LOMBARDI, L.: Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffré, Milán, 1967, pp. 258 y ss. Sobre los aspectos característicos de esta corriente, véase el clásico estudio de TARELLO, G.: Teorie e ideologie nel diritto sindacale, Di Comunitá, Milán, 2ª ed., pp. 87 y ss. DÍAZ, E.: Sociología y filosofía del Derecho, Taurus, Madrid, 1974, pp. 130. Se rebasa la descripción formal de los fenómenos jurídicos; véase, CAPELLA, J. R.: "El Derecho y la reflexión sobre el Derecho", en Materiales para la crítica de la Filosofía del Estado, Fontanella, Barcelona, 1976, p. 137. El análisis ha de ampliarse igualmente al estudio de los factores reales de la formación del Derecho; véase, HENKEL, H.: Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus, Madrid, 1968, p. 680. Es un artículo publicado en la revista científica de reconocido prestigio en el ámbito de Ciencias Jurídicas: Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica. En el índice de impacto –último INRECJ/2010- del conjunto de revistas españolas especializadas, está situada en el Cuartil 1º, Posición 1. El año de comienzo de la revista es 1984 y tenía periodicidad quincenal. Área temática: Ciencias Jurídicas. Área de conocimiento: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Comité evaluador de admisión externo (evaluadores externos) y con apertura exterior de los autores. Los criterios Latindex cumplidos son 30. También se encuentra en la clasificación CIRC, donde se indica que cumple los criterios B1, B2 (indexada en DICE) y C3 (indexada y presente en el Catálogo Latindex). Asimismo, se recoge en el Catálogo de Dialnet, MIAR y CARHUS. La revista Relaciones laborales pertenecía a la International Association of Labour Law Journals, que –entre otros- tiene como objetivo fomentar la investigación y la erudición en el campo del Derecho Laboral y el empleo. Esta Asociación promociona las relaciones entre los editores de revistas de Derecho laboral, lo que ha permitido a Relaciones Laborales alcanzar acuerdos de colaboración orgánica con otras revistas en el ámbito internacional.
Los cambios en los medios y técnicas de producción, y su fuerte impacto sobre el sistema productivo y el sistema de necesidades, están marcando los pasos del Derecho del Trabajo. "El factor económico ha pasado así al primer plano de la escena", MARTÍN VALVERDE, A.: "Lectura y relectura de la "Introducción al Derecho del Trabajo" del profesor Alonso Olea», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 77, 1996, p. 416. SANTIAGO REDONDO, K.: “Derechos inespecíficos y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, p. 256. CRUZ VILLALÓN, J: “El derecho al trabajo en la Constitución española”, cit., pp. 422-424. Véase, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: ”La huida del Derecho del Trabajo”, Relaciones Laborales, tomo I, 1992, pp. 85-95. También, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: ”El Derecho del Trabajo a fin de siglo”, Relaciones Laborales, n.º 24, 1999, p. 90. Así, sería incompatible con la Directiva 98/59, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de la legislación de los Estados miembros que se refiere a los despidos colectivos, “la normativa, como la española, que introduce como unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, en la medida que dicho criterio obstaculice la aplicación del procedimiento de información y consulta establecido en la Directiva”. De cualquier modo, el Tribunal de Justicia ha reconocido –en principio- la compatibilidad con la Directiva del sistema español de despidos colectivos por su “carácter más favorable para los trabajadores”. Véase, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: “El concepto de centro de trabajo, la Directiva 98/59, sobre despidos colectivos y el art. 51.1 ET”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 2, 2015, pp. 105-115. BIAGI, M.: “The ‘Quality’ Factor in Community Industrial Relations: Building on the First Report of the European Commission”, en BIAGI, M. (Ed.), Towards a European Model of Industrial Relations? Building on the First Report of the European Commission, 2001, Kluwer Law International, The Hague, pp. 3-14. “Informe de propuesta sobre un posible sistema voluntario de conciliación, mediación y arbitraje europeo”, en VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dir.), Conciliación, mediación y arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pp. 453-475. BRUUN, N.: «The Autonomy of Collective Agreement», en BLANPAIN, R. (Ed.), Collective Bargaining, Discrimination, Social Security and European Integration, Kluwer Law International, The Hague, 2003, pp. 1-48. WEISS, M.: “Perspectives for Europan Labour Law and Industrial Relations”, en BIAGI, M. (Ed.), Towards a European Model of Industrial Relations? Building on the First Report of the European Commission, Kluwer Law International, The Hague, 2001. Véase en DUEÑAS HERRERO, L. J.: Los interlocutores sociales europeos, Tirant lo blanch, Valencia, 2002; y SASTRE IBARRECHE, R.: “Algunas claves para un sindicalismo también mundializado”, Revista de Derecho Social, nº 21, 2003, pp. 67-96. VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Algunos aspectos de la reforma del marco de la negociación colectiva”, en Relaciones laborales, negociación colectiva y pluralismo social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996, p. 311. DUEÑAS HERRERO, L. J.: Los interlocutores sociales europeos, cit., p. 153. TREU, T.: “The European Social Dimension: Problems and Perspectives”, en BIAGI, M. (Ed.), Towards a European Model of Industrial Relations? Building on the First Report of the European Commission, Kluwer Law International, The Hague, 2001, p. 90. Véase también, BOGONI, M.: El espacio europeo para la negociación colectiva, Bomarzo, Albacete, 2015, pp. 139-145. Véase, SANGUINETI RAYMOND, W.: “El papel de la autonomía colectiva en la construcción del espacio social europeo”, Carta Laboral, nº 35, 2000. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: “Legitimación y protagonistas de la negociación colectiva”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., p. 19. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Globalización y negociación colectiva: el papel del diálogo social en el futuro de Europa”, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 5, 2005. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: Legitimación y protagonistas de la negociación colectiva, cit., pp. 25 y ss. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. y TASCÓN LÓPEZ, R.: “Derecho de negociación y de acción colectiva”, en ÁLVAREZ CONDE, E. y GARRIDO MAYOL, V. (Dirs.): Comentarios a la Constitución Europea, Libro II, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 1121. Comunicación: "La interiorización de los acuerdos europeos por los convenios colectivos nacionales". Comunicación: “Agentes sociales, diálogo social y autonomía colectiva en la Unión Europea”. Comunicación: “The inclusion of the European collective agreement as one of the sources of Community social law”. Comunicación: “The main position of management and labour in the creation and application of the community juridical system”. VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La conciliación laboral”, Relaciones Laborales, tomo II 2005, pp. 13- 24. MONEREO PÉREZ, J. L.: “Evolución y futuro del Derecho del Trabajo: el proceso de racionalización jurídica de la “cuestión social”, Relaciones Laborales, tomo II, 2001, pp. 197- 254. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Conciliación, mediación y arbitraje en el ámbito laboral”, en AA. VV., Solución extrajudicial de conflictos laborales, 1995, Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid, pp. 11-26. A estos tres aspectos LANTARÓN BARQUÍN añade dos ideas generales que deben planear sobre ese estudio: la adecuación del medio de solución a las características del concreto conflicto y las excelencias de los medios autónomos en abstracto, por su voluntariedad y por ser signo de la madurez de los sujetos colectivos. Tampoco se deben dejar de lado, el necesario papel público y, por último, el justo equilibrio entre estos últimos. LANTARÓN BARQUÍN, D.: Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales, Lex Nova, Valladolid, 2003. Así lo manifiesta CASALE: “Labour disputes are an integral part of the industrial relations systems. They are, indeed, a part of life and can appear at any time and at almost any level of the economy”. CASALE, G.: «Collective bargaining and the Law in Central and Eastern Europe: Recent Trends and Issues», en BLANPAIN, R. (Ed.), Collective Bargaining, Discrimination, Social Security and European Integration, Kluwer Law International, The Hague, 2003, pp. 49- 102. ALONSO OLEA, M.; MIÑAMBRES PUIG, C. y ALONSO GARCÍA, R. M.ª: Derecho Procesal del Trabajo, 15.ª ed., Civitas, Madrid, 2008. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: El proceso de conflicto colectivo de trabajo. Significación y contenido general, ACARL, Madrid, 1993. BARREIRO GONZÁLEZ, G.: “La huelga, el cierre patronal y el conflicto colectivo”, en AA. VV.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980. LANTARÓN BARQUÍN, D.: “Consideraciones acerca de la solución extrajudicial del conflicto laboral”, Información Laboral – Jurisprudencia, nº 10, 2003, pp. 2-18. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “La caracterización del conflicto colectivo de trabajo y los instrumentos para su solución”, en GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. (Dir.) y DUEÑAS HERRERO, L. J. (Coord.), La solución extrajudicial de los conflictos laborales, Junta de Castilla y León, Valladolid, 2001, pp. 19-45. VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La conciliación laboral”, cit., pp. 13-24. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “Sistemas autónomos de solución de conflictos “a escala europea” y reforma de la negociación colectiva”, Relaciones Laborales, tomo I 2002, pp. 69-85. LIPARI, N.: "L'interpretazione giuridica", en Il diritto privato nella societá moderna (a cura di S. Rodotá), Bolonia, Il Mulino, 1972, pp. 117 y ss. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., CASAS, M.ª E. y VALDÉS, F.: “Una revista nueva”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1, 2015, p. 4. DESDENTADO BONETE, A.: “El futuro del Régimen Especial Agrario: un largo adiós”, Actualidad Laboral, versión electrónica, Referencia 1394, 2008. VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Negociación colectiva concesiva y mejoras voluntarias de Seguridad Social: notas de un debate”, en AA. VV.: Cien años de Seguridad Social. A propósito del centenario de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, Fraternidad-Muprespa, Madrid, 2000. DUEÑAS HERRERO, L. J.: “La contingencia de Incapacidad (Laboral) Temporal”, Relaciones Laborales, nº 4, 1996. “La viabilidad del sistema de Seguridad Social: entre la solidaridad y el ahorro. ¿Reparto versus capitalización?”, Aranzadi Social, nº 9, 1996, pp. 21-48. “Seguridad Social, protección complementaria y planes de pensiones: entresijos y reparto del espacio social”, Información Laboral, nº 15, 1996, pp. 5-25. También como capítulos del libro en Los planes de pensiones en el sistema de protección social: el modelo de pensiones complementarias. VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. (coord.), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1997. Véase, DURAND, P., La política contemporánea de Seguridad Social, MTSS, Madrid, 1991. MURCIA CLAVERÍA, A.: “Derecho al trabajo y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. 371-397. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “La eficacia y la eficiencia del derecho del trabajo: reflexiones sobre un derecho cuestionado por la economía y el desempleo”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. 79-80. “La semiótica irrumpirá con fuerza en el ordenamiento laboral”. Con la alteración de la preposición se quiere significar la estabilidad alcanzada por la nueva situación económica y, por lo tanto, la normalidad jurídica de las medidas adoptadas para combatirla. VALDÉS DAL RÉ, F.: “Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo”, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 2, 2002, pp. 41-63. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “El efecto “inter privatos” de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, p. 27. Extraído de la primera reflexión del Voto particular del Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5610-2012. MURCIA CLAVERÍA, A.: “Derecho al trabajo y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, p. 373. Sobre todo ello, por ejemplo, SSTC 133/2001, de 13 de junio, FJ 5; 5/2002, de 14 de enero, FJ 4; o 105/2012, de 11 de mayo, FJ 7). Véase en SANTIAGO REDONDO, K.: “Derechos inespecíficos y crisis económica”, cit., p. 257. GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E., El Derecho del Trabajo. Una reflexión sobre su evolución histórica, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1996, pp. 24-25. “Incluso pueden exteriorizarse el dominio de nuevos poderes que acaben sobreponiéndose a los poderes de los estados, de las organizaciones productivas y sobre el poder organizado de los trabajadores, dando así un nuevo enfoque a la mejora de la productividad, la eficiencia organizativa y tecnológica, o a la competitividad”, GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “Democracia, gobierno de la crisis económica y gestión de las relaciones de trabajo”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, p. 120. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Las normas urgentes en materia laboral (la desnaturalización de la potestad excepcional de legislar)”, cit., p. 73. Ello no impide constatar que "el concepto funcional de trabajador, que nació a la sombra del sistema de producción industrial fordista, se coarta en el presente ante las nuevas formas de empleo y la terciarización de la economía", RIVERO LAMAS, J., "Poderes, libertades...", cit., p. 975 . "El concepto de empresario es desde el punto de vista conceptual y jurídico-positivo un concepto traslativo (cfr. art. 1.1 y 2 LET)", MONEREO PÉREZ, J. L., Algunas reflexiones sobre..., cit., p. 80. En Derecho del Trabajo la noción de empresario es mero reflejo o traslación de la de trabajador. Nacido para regular la prestación personal de trabajo dependiente y por cuenta ajena, el contrato de trabajo mira al empresario como puro acreedor del trabajo prestado bajo tales condiciones (art. 1.2 ET), Aranzadi Social, núm. 8/1996, p. 7. La desigualdad de posiciones y la necesaria intervención compensadora del Derecho del Trabajo, hace que éste siente sus raíces sobre la configuración esencialmente inequitativa de la misma y no exclusivamente sobre factores económicos, lo cual, permite aventurar que no sólo subsistirá mientras el trabajo asalariado continúe actuando como soporte básico del sistema productivo y permanezca el conflicto a él subyacente, sino que habrá de hacerlo proveyendo instrumentos compensadores de dicha desigualdad. "Por ello, su presencia, de una forma u otra, resulta esencial mientras la subordinación continúe siendo el vehículo a través del cual se articulen las relaciones entre los hombres en el mundo del trabajo", SANGUINETI RAYMOND, W., "El discurso de la crisis...", cit., pp. 59-60. Quien recibe servicios prestados en régimen de ajenidad, dependencia y asalariado es empleador, cualesquiera que sean sus circunstancias; sin que se dé nunca a la inversa. En este sentido lo define el art. 10.º.5.º.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; MOLERO MANGLANO, J. C., "Una configuración actualizada de la noción de empleador y sus problemas básicos", Actualidad Laboral, nº. 27, 1996, p. 506. DUEÑAS HERRERO, L. J.: “¿Transgresión o transformación en el Derecho del Trabajo?”, Relaciones Laborales, nº 2, 1998, p. 40. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “La eficacia y la eficiencia del derecho del trabajo: reflexiones sobre un derecho cuestionado por la economía y el desempleo”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, cit., p. 69. "Hay algo que está cambiando en el interior de esas manifestaciones emblemáticas de la autonomía o peculiar conformación jurídica del Derecho del Trabajo. Cambios, quizá, tendencialmente dirigidos a modificar la función misma de este Derecho", RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Mª. L., "Organización del sistema productivo y...", cit., p. 6. CRUZ VILLALÓN, J.: “Empleo juvenil y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. 601-606. Seguramente uno de los principales errores cometidos por el legislador, ha sido abordar de manera simultánea una modificación de la normativa laboral que permite la inclusión y fortalecimiento de medidas flexibilizadoras en sus tres vertientes –contratación, ejecución del contrato y extinción del vínculo contractual-, lo que no reduce la tasa de paro, “sino que provoca una alteración en la esencia del modelo de relaciones laborales, atacando de manera frontal derechos constitucionales laborales”, DÍAZ AZNARTE, M.ª T.: “Cuando la crisis económica se convierte en un argumento jurídico. La jurisprudencia constitucional avala la reforma 2012”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 2, 2015, p. 203. VALDÉS DAL-RÉ, F., "Legislación negociada y concertación social...", cit., pág. 7. A este efecto dualizador o segmentación del mercado de trabajo, "ha de añadirse la generada en determinados sectores como consecuencia de la descentralización productiva", GONZÁLEZ POSADA MARTÍNEZ, E., El Derecho del Trabajo. Una reflexión..., cit., p. 138. CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: “Eficacia y vigencia del convenio colectivo”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., p. 335. BAYLOS GRAU, A.: “Derecho de huelga y crisis económica”, en Derecho del Trabajo, Constitución y crisis económica. Estudios en Homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, nº 15, 2014, pp. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: “Legitimación y protagonistas de la negociación colectiva”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., p. 27. CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “Reforma de la negociación colectiva en España y sistema de relaciones laborales”, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 32, nº 2, 2014, pp. 305-306. Véase, GARRIDO PÉREZ, E.: “Estructura y concurrencia en la negociación colectiva”, en Perspectivas de evolución de la negociación colectiva. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., pp. 232-236. BRUUN, N.: «The Autonomy of Collective Agreement», en BLANPAIN, R. (Ed.), Collective Bargaining, Discrimination, Social Security and European Integration, Kluwer Law International, The Hague, 2003, pp. 1-48.
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